刑事案件从宽处罚量刑情节探析
王克先 浙江新时代律师事务所
[摘 要]律师在大量的刑事案件中不是无罪辩护，而是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的从宽处罚辩护。免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚的情节是从宽处罚辩护的基础。司法实践中除了法定从宽量刑情节和酌定从宽量刑情节外，已有一些酌定从宽量刑情节被司法解释明确肯定，这些情节可以称其为准法定从宽量刑情节，对从宽处罚辩护具有十分重要的价值。
[关键词]刑事案件 从宽处罚 量刑情节
《律师法》第31条规定，律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
对每一位刑事辩护律师来说，最大的愿望是无罪辩护。但是，公诉机关留给律师这样的机会实在太少了，绝大多数律师与无罪辩护无缘。律师在大量的刑事案件中，更多的是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人（统称犯罪人）刑事责任的意见，而提出意见的基础在于案情，注重点则是各种从宽处罚量刑情节：免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚情节（统称从宽处罚量刑情节）。
一、量刑和量刑情节概述
㈠量刑和量刑情节。
《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
量刑是人民法院对于犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。[01]
量刑情节，是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚所依据的各种情况。[02]
与定罪情节相比较，量刑情节是不说明犯罪性质的事实情况，在行为人的某种行为已经构成犯罪的前提下，对犯罪人量刑时考虑的各种情况。当一个犯罪规定有几个档次的法定刑时，人民法院须根据量刑情节选择法定刑。宣告刑虽以法定刑为基准，但有可能根据量刑情节突破法定刑，如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时，就可能低于法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚。
犯罪构成要件和定罪情节比较确定，使得定罪错误的机率很低，在实践中犯罪人被宣告无罪的可能性确实也很小。但由于法定刑有一定幅度，并且在一定条件下可以突破，法官具有自由裁量权，犯罪人得到较大幅度的从宽处罚是有可能的。从宽处罚量刑情节，特别是酌定从宽量刑情节可以说存在于所有的刑事案件中，从这种意义上说，律师熟练掌握从宽处罚量刑情节比掌握定罪情节更为重要。
㈡量刑情节的分类。
量刑情节，从不同的角度、根据不同的标准，可以划分为不同的种类。1）以是否具有法律明文规定为标准，可以划分为法定量刑情节和酌定量刑情节；2）以对犯罪人所处刑罚的轻重为标准，可以划分为从宽的量刑情节和从严的量刑情节；3）以对量刑结果是否必然产生影响为标准，可以划分为“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节；4）以量刑情节所具有的功能为标准，可以划分为反映社会危害性的量刑情节和反映人身危害性的量刑情节。[03]
㈢量刑情节的意义和适用。
司法实践中，法定量刑情节和酌定量刑情节，“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节的划分最有价值，而从宽量刑情节和从严量刑情节对量刑结果发生最大的影响。
⒈法定量刑情节，就是刑法明文规定的量刑时适用的情节。其中包括依照总则规定，对各种犯罪共同适用的情节；以及依照分则规定，对特定犯罪单独适用的情节。[04]
酌定量刑情节，是根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握、酌情适用的情节。[05]
法定量刑情节由法律明确规定，在适用时问题较少争议较少。但是，酌定量刑情节存在于所有的刑事案件中，而法定量刑情节却并非如此，酌定量刑情节对量刑的影响更有普遍性。法定量刑情节是根据普遍的具有一般意义的一些情况作出的统一性规定，往往比较抽象、概括、原则，而实际的审判必须得出一个具体的宣告刑或免予处罚的结论，因此，人民法院在量刑时不得不考虑酌定情节，不得不考虑个案的千差万别的具体情况。所以说，酌定量刑情节是法定量刑情节的必要补充。
但在二者的适用上，法定量刑情节应当优先于酌定量刑情节，以法定量刑情节为基本，以酌定量刑情节为补充，二者应当相统一。
⒉“应当”的量刑情节是刑法明文规定的，对量刑的结果必然产生从宽影响的情节。“可以”的量刑情节是指刑法规定的，对量刑结果或然产生从宽影响的情节。
“应当”的量刑情节也称命令型情节，法官只能适用而不能选择。“可以”的量刑情节也称授权性情节，可由法官自由裁量是否适用。根据刑法条文明确性、提示性、严肃性的规则，授权性情节一般情况下需要适用，但是对于有法定或者酌定从重的情节，可以不适用。
⒊从宽的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节；从严的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。
以下不再涉及从严的量刑情节，所有内容都以从宽处罚出发。
二、法定从宽处罚及情节
为便于确定最有利于犯罪人的从宽量刑情节，本文主要以从宽量刑情节的从宽程度出发归类和排列。把刑法条款中最轻的从宽情节为标准归类，比如：一个刑法条款有从轻、减轻、免除处罚内容的，不分从轻、减轻、免除排列的先后均归入免除处罚情节类，而从轻、减轻情节类中不再列入；同一类中不以条款先后排列，而是以量刑轻的在前，即按应当、可以，免除、减轻、从轻处罚的顺序排列，其他从宽处罚情节在最后。应当、可以情节则不单独分类，总则、分则情节也不单独分类。后面章节中的从宽处罚情节等也按此原则排列。
㈠法定免除处罚及情节。
⒈法定免除处罚及适用条件。
免除刑罚，就是对犯罪分子作有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。[06]
《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……。
据此，免除处罚的适用必须具备以下三个条件：
⑴行为人的行为已经构成犯罪，这是免除处罚的前提条件。行为人的行为如果不构成犯罪，无须刑罚处罚，就不存在免除处罚问题。
⑵犯罪情节轻微，是免除处罚的本质条件。所谓犯罪情节轻微是指犯罪行为的社会危害性较小，对国家和人民造成的危害不大，犯罪人的人身危险性较小。
⑶不需要判处刑罚。这是免除处罚的必要条件。
行为人的行为只有同时具备上述三个条件，才能对其免除处罚。
⒉免除处罚情节（包括同一条款的减轻、从轻处罚情节）。
⑴应当免除处罚的情节。
没有造成损害的中止犯。
《刑法》第24条每二款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；……。
⑵可以免除处罚的情节。
①犯罪较轻且自首的。
《刑法》第67条第一款规定，……对于自首的犯罪分子，……其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
②非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。
《刑法》第351条第三款规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。
⑶应当减轻处罚或者免除处罚的情节。
①防卫过当。
《刑法》第20条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
②避险过当。
《刑法》第2l条第二款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
农业部


中华人民共和国农业部公告

第242号

为贯彻落实《兽药标签和说明书管理办法》（农业部第22号令，以下简称22号令），保证清理整顿兽药标签和说明书工作的质量与进度，针对近期各地普遍反映的问题，我部组织制定了《兽药标签和说明书编写细则》（见附件），现予发布，请各地遵照执行，并就有关事项通知如下：
　　一、严格兽药标签和说明书管理是保证安全合理用药，保证动物性食品安全的重要举措，各地要高度重视，积极组织实施农业部第22号令和第233号公告，认真做好兽药标签和说明书的规范化管理工作，按我部安排的时间进度认真做好违规标签和说明书的清理工作。
　　二、各地不得以任何借口曲解、变更《兽药标签和说明书编写细则》标准规定要求，不得通过兽药名称夸大疗效、误导消费；不得擅自增加适应症和减少不良反应内容；不得在标签或包装上印制不健康、误导消费的背景图案和成分；不得印制未经批准的文字、图案；一个产品仅限使用一种标签和说明书。
　　三、凡生产省级兽药管理部门批准生产的产品，生产企业应按照《兽药标签和说明书编写细则》的要求将草拟的产品标签和说明书草案报所在省兽药管理机关审查批准。凡生产我部批准生产的兽药产品，生产企业应按照《兽药标签和说明书编写细则》的要求将草拟的产品标签和说明书草案，报送农业部兽药审评委员会办公室(传真：010--68977536，E--mail CVP @ivdc.gov.cn),由该办公室组织进行审查,审查合格后报我部畜牧兽医局批准。

二00三年一月二十二日

附件：兽药标签和说明书编写细则

　　一、有关标识
　　1、兽用标识 所有兽药（包括蚕用、水产用、蜂用等）必须标识汉字"兽用"，其字体应与兽药通用名相仿。
　　2、外用药标识 所有外用兽药（包括消毒防腐剂、杀虫剂等）
必须标识汉字"外用药"，字体应与兽药通用名相仿。
　　3、专利标识 已获专利的，可标识专利标记、专利号、专利
许可种类，其字体不得大于兽药通用名。
　　4、兽药GMP标识 已取得《兽药GMP合格证》的，可在
产品标签或说明书上标识"兽药GMP验收通过企业"或"兽药GMP验收通过车间"字样，并标注合格证证号，其字体不得大于兽药通用名。
　　二、 兽药名称
　　1、 兽药通用名
　　兽药通用名必须采用法定兽药质量标准（兽药国家标准、专业标准、地方标准）名称，剂型名称应与现行《兽药典》一致。
　　2、 商品名
　　系指兽药管理部门批准的某一兽药产品的专有商品名称，其命名原则按照《关于加强兽药名称管理的通知》（农牧发[1998]3号）执行。商品名实行企业自愿原则，一个产品仅准予使用一个商品名，不得同时使用两个或两个以上商品名。
　　三、性状
　　性状是记载兽药产品的色泽和外表的感观描述，所有产品性状的描述方式必须严格按照兽药国家标准、专业标准、地方标准的有关规定执行。
　　四、 药理作用
　　包括药效学和药动学等。
　　药效学：包括药理作用和主要作用机制。
药动学：包括吸收、分布、蛋白结合率、代谢、作用开始时间、血药峰值、达峰时间、峰值持续时间、时效、T1/2（半衰期）及排泄（包括透析时的排泄概况）等。重点写血药浓度变化、峰浓度、峰时及有效浓度维持时间。如有药动学参数资料，可列出靶动物的消除半衰期（T1/2）、表观分布容积（Vd）、生物利用度（F）等。
　　药物相互作用：列出具有兽医临床意义的药物相互作用，包括药剂学、药效学和药动学方面的药物相互作用。应以相互作用的重要性依次排列（1）、（2）、（3）。
　　注：目前本项目尚不明确的，可暂不标注。
　　五、适应症或功能与主治
　　依照法定兽药质量标准或兽药管理部门批准的适应症（或功能与主治）书写，不得擅自扩大应用范围。含有同一有效成分的地方兽药标准产品，以兽药国家标准和专业标准有关内容为准，编制时要注意其疾病、病理学、症状的文字规范化，并注意区分治疗××疾病、缓解××疾病或作为××疾病的辅助治疗的不同。
　　注：对于症状的描述必须与病因学（纯中药制剂产品除外）结合进行，不得将疾病临床症状作为唯一表述方式。
　　六、用法与用量
　　必须依照法定兽药质量标准编写，含有同一有效成分的地方兽药标准产品，以兽药国家标准和专业标准有关内容为准，须明确、详细地列出该药的给药方法及给药剂量。
　　常用给药方法：方法排序为：内服、混饲、混饮、皮下注射、肌肉注射、静脉滴注、外用、喷雾吸入等。
　　动物排列顺序为：马、牛、羊、猪、犬、猫、兔、禽（鸡、鸭、鹅等）、野生动物、水生动物、蚕、蜂等。
　　幼畜表述方式：驹、犊、羔羊、仔猪、雏鸡（鸭、鹅等）。
　　用药剂量：应准确地列出用药的剂量、计量方法、用药次数以及疗程期限，并特别注意与制剂规格的关系。
　　用量在0.1g以上的，用"g"表示，用量在"0.1g"以下的，用'mg'表示，溶液以"L"、"ml"表示。同一品种项下，不宜出现两种计量单位。
　　按体重计算给药剂量时，以"××动物（或其他动物） 每1kg体重××g（或mg）"表示。
　　通过混饲、混饮给药时，以"每1000 kg饲料（或1L水）××g（或mg）表示"。必要时，用法与用量除单位含量外，还应使用"一次×片"；"一次×支"；"一日×次"等表示方式。
　　七、不良反应
　　系指靶动物在常规剂量下出现的与治疗无关的副作用、毒性和过敏反应，可按其严重程度、发生的频率或症状的系统性列出。如明确无影响，应注明"无"。
　　注：目前本项目尚不明确的，可暂不标注。
　　八、 注意
　　系指使用该兽药时必须注意的问题，如影响兽药疗效的因素；需要慎用的情况；用药对于临床检验指标的影响等。
　　以1，2，3，----表示排列次序。内容及排列次序依此为：使用兽药前，需特殊处理的事项；禁忌症；禁用、慎用畜种；中毒与解救；使用者注意事项；外用杀虫剂及其他对人体或环境有毒有害的废弃包装的处理措施等。
　　九、 停药期
　　以法定兽药质量标准规定的停药期为准，法定兽药质量标准未规定的，食品动物的肉、脂肪和内脏执行28天停药期；奶执行7天停药期；蛋执行7天停药期；水产品执行500度日（水温×天数=500）停药期。
　　十、有效期
　　指该兽药被批准的使用期限，以法定兽药质量标准规定的有效期为准。法定兽药质量标准未规定的品种，企业可根据产品稳定性试验结果确定临时有效期，但最长时间不得超过2年。
　　注：凡法定兽药质量标准未明确有效期的，各生产企业应在2003年底前按照《兽药稳定性试验技术规范》完成有关试验，提出有效期申请，报省级兽药管理部门核准，并报农业部兽药审评委员会办公室备案。
　　十一、规格
　　列出经批准生产的本产品的含量规格。制剂的含量规格是指每片（针剂为每支、预混剂为每个包装）含主药的量，液体制剂应注明每支的容量。
　　注：主要成份标注要求
　　1、化学药品及抗生素制剂产品，必须标注所有有效成份及含量；
　　2、纯中兽药制剂产品，必须标注成方中前五味（五味以下的全部标注）主药成份，含量表示方法按照现行《兽药典》执行。
　　3、中西复方制剂产品，必须标注成方中前五味主药成份和西药成分、含量。
　　十二、包装
　　包装是指每个包装内所含产品的片数、支数、公斤数或包数、盒数等。
　　十三、贮藏
　　系指产品的保存条件（如温度、干湿、明暗），其表示方法按现行《兽药典》要求摘抄。对有特殊要求的，须在醒目位置上标明。
　　注：1、由于包装材料或尺寸的原因，致使产品最小销售单元的包装不宜分别标识标签和说明书内容的，可以将外包装标签和说明书内容进行合并，但项目及内容不得少于合并前的所有项目内容。
　　2、标签和说明书中同一项目的表述内容须一致。