宋连斌 武汉大学 教授
赵正华 武汉大学国际法研究所
关键词: 裁判文书/裁判方法/涉外民商事案件
内容提要: 我国涉外民商事裁判文书无论在内容方面还是在形式方面均存在许多不足，格式不统一、语言不规范等现象普遍存在。文书内容的写作上，裁判方法的运用方面问题比较突出。先决问题、对法律关系的识别、选法理由等涉外民商事案件需重点说明的问题往往在文书中缺失。造成此种问题的根源可从客观的制度因素和主观的人为因素等层面去考察。明确赋予法官释法的权力、提升法官的国际私法素养、基层法院指定专门的法官审理涉外案件可作为解决上述问题的参考。
涉外案件可以更直接地让外国人感受到内国的法律环境，让国际社会感受到内国的法治状况。[1]而涉外民商事裁判文书作为涉外案件裁判过程及结果的载体，是涉外审判活动的综合体现，是对案件全部审判过程的客观反映和理性总结，体现了法官的办案质量、司法水平与判案能力，是国际社会了解内国司法的一个重要窗口。有关涉外民商事裁判文书现状的统计资料和学术分析文章很少，且仅关注获得最高人民法院指定管辖权的法院审理的涉外民商事案件，对未获得最高人民法院指定管辖权的各基层人民法院审理的涉外婚姻家庭类案件，则鲜有统计资料和学术文章予以关注。[2]对于涉外民商事裁判文书现存问题的根源，有的学者认为是裁判者主观上认识不到位和受制于文书的格式，制度上缺乏激励机制以及超职权主义的诉讼模式使然。但遗憾的是，已有著述并没有进行深入分析。[3]涉外民商事案件—包括涉外婚姻家庭类案件—裁判文书在写作方面存在的问题很多，本文在综合前述资料的基础上，结合涉外民商事审判的实践经验，试图从涉外民商事裁判文书的形式和内容方面对现存问题做一番分析和梳理，指出造成这一现状的制度和人的因素，而后提出改进意见。
一、涉外民商事裁判文书的现存问题
就裁判文书形式上存在的问题而言，涉外民商事裁判文书普遍存在格式不统一、语言不规范现象，比如有的裁判文书标题没有标明“中华人民共和国”字样，外方当事人的中文姓名或名称没有经过公证认证，也没有用其自然人身份证明或企业登记用的语言文字表述出来。[4]顺便提及的是，在涉诉外方当事人的诉讼权利保障方面，有的一审涉外案件裁判文书在告知当事人上诉期限时，将外方当事人上诉期限（30天）与内国当事人上诉期限（15天）混同。在对外方当事人采用公告方式送达诉讼法律文书且该外方当事人没有出庭应诉的案件中，判决书并没有交待清楚在采取公告方式送达之前，对该外方当事人已经穷尽其他的法定送达方式。[5]
在涉外民商事裁判方法的运用方面，存在的问题更为突出，主要表现在以下几个方面：
（一）越过管辖权，不对法律关系进行识别
部分涉外民商事裁判文书尤其是基层法院制作的裁判文书没有论证我国法院取得案件管辖权的依据，认为只要案件在法院立案，该法院自然就取得案件的管辖权，在案件审理阶段不再审查我国法院是否有管辖权。同时，把管辖权与准据法混为一谈，在说明法院取得管辖权的同时就径直适用法院地法即我国的实体法律裁判案件。裁判文书中普遍存在没有将案件识别为涉外案件或把一个案件定性为涉外案件的理由过于简单的现象，造成找法的理由很突兀。
（二）忽视先决问题
许多裁判文书没有对案件的先决问题作出合理分析。比如涉外离婚纠纷案件中婚姻本身的有效性，涉外合同纠纷的合同是否有效。而对这些问题的审查和分析是很有必要的，因为如果婚姻无效或合同无效，那么当事人的诉讼请求就应该依法予以驳回。如果跳过案件的先决问题，先入为主地认为婚姻有效或合同有效，据此得出的审判结论就有可能是错误的。同时，很多审理涉外案件的法官没有注意到先决问题的准据法和案件本身的准据法有可能不同，比如涉外离婚案件，如果婚姻本身不是在我国登记（缔结）的，根据我国相关法律的规定，该离婚案件的先决问题即婚姻本身是否有效是要适用婚姻缔结地法审查的，但裁判文书中没有反映出适用该婚姻缔结地法审查婚姻是否有效的内容。
（三）缺乏选法理由
大部分裁判文书没有援引冲突规范说明选法的理由，直接适用法院地法。[6]这种做法虽然大多数时候是结果正确，但在法律推理方面却存在严重不足。即使有的涉外案件裁判文书说明选法的理由，但选法的过程往往很机械，理由也过于简单，不周延。此外，确定合同争议案件准据法时，如果当事人事前没有选择争议适用的法律，裁判文书中并没有反映出是否在案件审理过程中审查过当事人在诉讼中是有无选法合意，就直接运用我国的冲突规范确定案件的准据法。在确定涉外侵权案件的准据法时，侵权行为地的法律无一例外地成为行为合法性和其他争议焦点（比如是否应该赔偿）的准据法。
我国涉外民商事裁判文书在识别、先决问题及选法的理由方面存在严重不足，直接影响裁判文书对公正性与合理性的宣示，同时影响判决的权威性。
二、涉外民商事裁判文书现存问题的成因分析
正确地界定问题才有助于正确地解决问题。对于涉外裁判文书现存问题的根源，有必要从客观的制度因素和主观的人为因素两个层面对该现状进行深入分析。
（一）法官业务素养、生活经验的欠缺
尽管专门审理涉外民商事案件的法官整体业务素养要高于审理纯国内案件的法官的业务素养，但由于裁判者都是生活在特定的国内法环境里，文化背景及法律意识都打上了特有的烙印。即使受过正规的法律教育，由于大多没有受过系统的涉外案件裁判方法方面的培训，实践中也难以熟练掌握并运用国际私法。[7]而冲突规范因缺乏稳定性、明确性和可预见性，给法官找法造成很大的困难：若找法的结果是适用外国法，法官很难从整体上把握该外国私法体系，也很难像适用本国法一样准确地适用外国法，导致司法实践中“回家去”的趋势愈发明显。同时，由于涉外案件的数量相比纯国内案件较少，很难引起裁判者的足够重视，加之法官自我学习的动力不足，这也是导致审理涉外案件的法官在审理涉外案件的素养方面难以尽如人意的原因之一。再者，大部分法官自身与有涉外因素的事情没有联系或联系较少，生活中也就没有这样的经验。以重庆法官为例，在重庆的工作和生活中很少遇到外国人并和他们打交道，没有这方面的生活经验，作出的裁判就会显得很生硬。入乡随俗、客随主便的观念在裁判者的头脑中还是根深蒂固的，也很难接受法域平权之类的国际私法观念。没有这方面的生活经验，尽管我国已有的国际私法规范和国际上先进的国际私法并无多大区别，由于这些规则往往不是内生，而是从其他国家移植或借鉴过来，即使制定法放在那里，适用起来也极有可能走样。
（二）司法服务需求及评价标准的提升
司法服务需求在数量和质量方面的提高对裁判文书的写作水平提出更高的要求。经济和社会的转型，使得法院的受案量剧增。由于传统纠纷解决机构（比如人民调解委员会、族长及单位等）纠纷解决功能的式微，大量本不该进入司法程序的案件涌进法院，司法服务需求在数量方面的提升造成法官人手不足。而日益增加的司法服务需求使得法官很难有足够的时间思考如何把判决书写好，把大量凭自己的直觉得出裁判结论的裁判心理过程通过文字的形式完整地表达出来。[8]司法服务需求质量的提升，社会分化带来的道德多元、社会异质化也使法官裁判案件时面临更多的争议。为在诠释社会观念的同时不致引发社会争议，法官有时不得不对判决依据进行技术性处理，只将一部分“上得了台面”的裁判依据展示出来。[9]此外，有一点不得不提及的是，在评价我国法官的裁判文书写作水平时，还是习惯于把欧美国家的裁判文书尤其是美国联邦最高法院或州最高法院、上诉法院的那些优秀判决书作为标杆，而这一点往往容易被忽视。
（三）法官释法的制度瓶颈
在我国，造法的工作严格归属于立法机关，法官的任务仅仅是负责适用法律。尽管适用法律总会有解释，有推理，甚至有某种程度的创造，但是其推理形式相对简单，且更多是一种演绎的方式。我国的司法体制倾向于把法官打造成自动售货机，法官只是一个纠纷解决者，而不是规则确定者，而且并不总是用规则解决纠纷。同时，法官—尤其是一审案件的法官—是在用裁判的方式解决纠纷，而不是用裁判的方式确定规则，因而导致其没有动力花费很大的精力在判决书的写作上。一个经验的判断就是，当事人争议较大且有可能上诉的判决，判决书往往写得比较仔细，论理也充分得多。之所以出现这种现象，原因就在于裁判文书的受众—包括二审案件的承办法官—有这个需要。一审案件的承办法官需要论证周延，以防被二审法院改判。现有的司法体制也促使法官不注重运用裁判方法释法，因为这会增加裁判风险。[10]如果不对案件说理同样能作出裁判且不会受到追究，法官何必去冒险。
根据我国《民法通则》的有关规定，在排除合同争议案件中当事人协商选法的情形后，法官在审理涉外案件时用法的顺序是国际条约、内国法或外国法、国际惯例。经冲突规范指引适用内国法后，遇到法无明文规定的情况是常有的事情。若案件系涉外商事纠纷，通过适用商事惯例是能够解决的。但遇到涉外婚姻家庭类案件、涉外侵权类案件，则很少有国际惯例可供适用。这种情况下，裁判者遇到的问题和审理纯国内案件遇到的问题是一样的。[11]实践中的具体做法就是依据法院系统内部就此类问题形成的指导性意见（司法解释除外）作出裁判，而这样的指导性意见没有上升为法律，甚至永远也不会上升为法律，因为这样的问题或者很琐细，或者本身就是我国社会转型中遇到的过渡性问题。[12]比如外国人在我国境内发生交通事故时残疾赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金的赔偿标准问题，现有的法律没有作出明确规定，只是规定纯国内案件受害人的赔偿标准按照受诉法院所在地上一年度城镇居民或者农村居民的生活水平、收入状况等予以确定。如果一个美国人在内蒙古自治区境内发生交通事故，按照那里的居民生活水平和收入状况，赔偿标准不但低于美国的赔偿标准，甚至低于国内其他一般地区的标准。对来自经济发达国家和地区的外国人确定交通事故人身损害赔偿标准时，司法实践中形成的一致看法是不论交通事故发生于何处，均参照深圳市居民生活水平和收入状况予以确定，但这种意见并不是制定法（包括司法解释），无疑会增加裁判者释法的难度。
此外，职权主义审判模式与法官释法密切相关。这种模式一方面导致大量并不复杂的案件进入诉讼程序，而这其中的绝大多数案件并没有多少论证价值；另一方面，法官依据职权主动查明案件事实，当事人在案件事实方面的争议就会小些，适用法律方面的争议往往也会很小，裁判中说理的成分自然就很少。
北京市农村集体资产管理条例
北京市人大常委会
北京市农村集体资产管理条例
(1993年5月7日北京市第十届人民代表大会常务委员会第二次会议通过 根据1998年11月5日北京市第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈北京市农村集体资产管理条例〉的决定》第一次修正 根据2010年12月23日北京市第十三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改部分地方性法规的决定》第二次修正)
目录
第一章 总则
第二章 农村集体资产所有权
第三章 农村集体资产经营权
第四章 农村集体资产管理
第五章 法律责任
第六章 附则
第一章 总则
第一条 为了加强农村集体资产管理，保护集体资产所有者、经营者的合法权益，促进农村社会主义市场经济健康发展，根据国家有关法律规定，结合本市实际情况，制定本条例。
第二条 本条例适用于本市乡(镇)合作经济联合社和村经济合作社(以下简称乡联社、村合作社)集体所有的资产的管理。
第三条 农村集体资产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏、平调或者非法查封、扣押、冻结、没收。
第四条 乡联社、村合作社应当加强集体资产管理。第五条 任何组织和个人都应当爱护集体资产。乡联社、村合作社及其成员有保护集体资产的权利和义务。
第六条 农村集体资产可以按照所有权和经营权分离的原则，采取多种经营方式，实行有偿使用。
第七条 各级人民政府农村合作经济管理部门负责农村集体资产管理工作的指导，对本条例的实施进行监督。
第二章 农村集体资产所有权
第八条 乡联社、村合作社的集体资产属于该合作社劳动群众集体所有。
社员大会或者社员代表大会选举产生的乡联社、村合作社管理委员会依法行使集体资产所有权。
第九条 乡联社、村合作社的集体资产包括：
(一)乡联社、村合作社集体所有的土地、山场、森林、草原、水面等自然资源；
(二)乡联社、村合作社投资形成的建筑物、构筑物、机械、设备、产畜、役畜、林木和农田水利设施等；
(三)乡联社、村合作社投资兴办的企业资产；
(四)在股份制企业、联营企业和中外合资、合作企业中，乡联社、村合作社按照协议占有的资产份额；
(五)乡联社、村合作社出资兼并的企业资产；
(六)国家无偿资助形成的资产；
(七)国家对乡联社、村合作社及其所属企业减免税形成的资产；
(八)乡联社、村合作社拥有的著作权、专利权、商标专用权等无形资产；
(九)乡联社、村合作社出资购买的股票、债券等有价证券；
(十)依法属于乡联社、村合作社所有的货币资产和其它资产。
第十条 乡联社、村合作社的土地、企业和其它资产实行承包经营或者租赁经营的，资产的所有权不变。
第十一条 集体资产所有权争议，除法律、法规另有规定的以外，当事人可以协商解决，也可以直接向人民法院起诉。
第三章 农村集体资产经营权
第十二条 乡联社、村合作社依法决定集体资产的经营方式。可以实行承包经营、租赁经营；可以以集体资产参股、联营；也可以实行股份合作经营。
第十三条 集体资产实行承包经营或者租赁经营的，应当依法签订承包合同或者租赁合同。经营者的债务责任，按照合同规定承担；合同没有规定的，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，以家庭财产承担。
第十四条 集体资产经营者的合法权益受法律保护。
经营集体资产的集体或者个人，享有合同规定的经营权和收益权，有管理、保护和按照合同规定的用途合理利用集体资产的权利和义务。
第十五条 集体资产实行承包经营的，应当合理确定承包款；实行租赁经营的，应当合理确定租金。承包经营或者租赁经营集体资产的集体或者个人必须按照合同规定及时交纳承包款或者租金。
第十六条 实行承包经营或者租赁经营，应当进行资产评估，把资产保值增值纳入承包合同，建立固定资产折旧制度。经营者必须按照规定提取折旧费。折旧费归集体所有。
第十七条 用集体资产参股、联营、合资经营，应当清查资产，清查债权债务，由会计事务所或者审计事务所进行资产评估。
第十八条 集体资产评估结果，报县(区)农村合作经济管理部门备案。
第四章 农村集体资产管理
第十九条 乡联社、村合作社管理委员会负责集体资产的管理工作，主要职责是：
(一)组织实施社员大会或者社员代表大会关于集体资产管理的决定，保障集体资产保值增值；
(二)依法制定、执行集体资产管理制度；
(三)检查所属经营单位的经营管理工作；
(四)派员参加联营企业、股份制企业、合资企业董事会；
(五)集体资产管理的日常工作。
第二十条 农村集体资产实行民主管理，定期公布账目，接受社员监督。
第二十一条 下列事项必须经同级社员大会或者社员代表大会讨论通过：
(一)乡联社、村合作社年度财务预算、决算；
(二)集体资产经营方式的确定和重大变更；
(三)重大项目投资；
(四)年度收益分配方案；
(五)主要资产处置和其它重大事项。
第二十二条 乡联社、村合作社监察委员会对本社集体资产管理进行监督，重点对财务计划、收益分配方案、专项基金的提取和使用、承包合同和其它经济合同的执行情况进行检查。
第二十三条 乡联社、村合作社要建立健全固定资产登记和保管使用制度。对资产存量、增减变动情况要及时准确如实登记；建立固定资产明细账，定期盘点，做到账实相符。
第二十四条 乡联社、村合作社及其经营单位生产经营的农工副产品、半成品、种子、化肥、农药、燃料、原材料、机械零配件和未列入固定资产的低值易耗品等，应当明确专人保管，建立健全产品物资入库、出库、保管、领用制度。
第二十五条 乡联社、村合作社及其经营单位必须严格执行国家财务制度和现金管理制度，建立健全开支审批制度，严格审批手续，保障货币资产的安全完整。
会计人员必须及时准确地核算收入、支出和结存，对违反国家财政制度、财务制度规定的收支，不予办理。
第二十六条 办好农村合作基金会。乡联社、村合作社集体资金在不改变资金所有权前提下，按照自愿互利、有偿使用的原则由合作基金会管理，提高资金使用效益。(2010年12月23日删除)
第二十七条 乡联社、村合作社年终收益分配，应当结清全年的收入和支出，清理财务和债权、债务，兑现承包合同。
第二十八条 乡联社、村合作社的土地被国家全部征收、征用、行政建制被撤销的，其集体资产处置办法由市人民政府规定。
第二十九条 建立农村集体资产报告制度。乡联社、村合作社应当按照规定填报统计报表，定期向乡(镇)农村合作经济管理部门报告。
第三十条 乡联社、村合作社及其经营单位主要干部离任、年终收益分配、社员代表大会提出要求或者乡(镇)人民政府认为需要时，应当对集体资产进行审计。
第五章 法律责任
第三十一条 违反本条例规定侵占集体资产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。
损坏集体资产的，应当恢复原状或者折价赔偿。
受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。
第三十二条 违反本条例规定，侵犯乡联社、村合作社合法权益，造成集体资产损害的，应当依法赔偿或者承担其它民事责任。
第三十三条 承包经营或者租赁经营农村集体资产，不按规定提取折旧费，或者不按时交纳承包款、租金的，应当依照合同约定或者法律规定承担违约责任。
第三十四条 集体资产管理人员失职，造成集体资产损失、损坏的，由乡联社、村合作社追究责任。
第三十五条 违反本条例规定，依法应当由行政主管部门给予行政处罚的，由行政主管机关依法处理。情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十六条 当事人对承担本章规定的民事责任有争议的，可以向乡(镇)人民政府申请调解。有关承包、租赁经营集体资产引起的民事责任纠纷，可以向县(区)承包合同仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会应当在接到仲裁申请书二个月内作出裁决。当事人对裁决不服的，可以在收到仲裁决定书三十日内向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。
第三十七条 仲裁机构的仲裁决定发生法律效力后，一方当事人不履行，他方当事人可以向人民法院申请执行。
第三十八条 市、县(区)农村合作经济管理部门对损害农村集体资产的行为，可以支持受损害的乡联社、村合作社向人民法院起诉。
第六章 附则
第三十九条 本条例具体应用中的问题，由市人民政府农村工作主管部门负责解释。
第四十条 本条例自1993年7月1日起施行。