沈阳市房地产开发经营管理办法

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沈阳市房地产开发经营管理办法

辽宁省沈阳市人民政府


沈阳市人民政府令
 (第49号)



  《沈阳市房地产开发经营管理办法》,业经市政府第八次常务会议审议通过,现予发布,自发布之日起施行。

                              
市长 慕绥新
                          
二000年六月十六日


           沈阳市房地产开发经营管理办法

第一章 总则





  第一条 为了加强对房地产开发的管理,促进和保障房地产业的健康发展,依据《中华人民共和国房地产管理法》和国务院《城市房地产开发经营管理条例》,结合我市实际情况,制定本办法。


  第二条 在本市行政区域国有土地范围内从事房地产开发、房地产经营、实施房地产管理,应遵守本办法。


  第三条 房地产开发应按照经济效益、社会效益、环境效益相统一的原则,实行全面规划、合理布局、综合开发、配套建设。


  第四条 市城乡建设委员会是本市房地产开发的行政主管部门(以下称市房地产开发主管部门),负责本市房地产开发经营监督管理工作。
  市有关部门,依照政府规定的职责,负责与之相应的房地产开发监督管理工作。

第二章 房地产开发企业





  第五条 房地产开发企业包括房地产开发专营企业、房地产开发兼营企业、房地产开发项目企业。
  房地产开发专营企业是指以房地产开发经营为主的企业;房地产开发兼营企业是指以其他经营为主,兼营房地产开发经营业务的企业;房地产开发项目企业是指以房地产开发项目为对象从事单项房地产开发经营的企业。


  第六条 设立房地产开发企业,除应符合有关法律、法规规定的企业设立条件外,还应具备下列条件:
  (一)有800万元以上的注册资本,流动资金不低于500万元;
  (二)有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员,2名以上持有资格证书的专职会计人员和统计人员;
  (三)有建筑面积在300平方米以上的固定办公经营场所。


  第七条 房地产开发企业应依据《中华人民共和国公司法》登记申办为有限责任公司、股份有限责任公司或国有独资公司。外商投资设立房地产开发企业的,除应符合本办法第六条的规定外,还应依照外商投资企业法律、法规的规定,办理有关审批手续。


  第八条 设立房地产开发企业,应向市房地产开发主管部门申请资质初审,并向市工商管理部门申请登记。市房地产开发主管部门应在接到申请之日起15日内办理资质初审;市工商管理部门对符合本办法第六条规定的,在接到市房地产开发主管部门初审意见之日起30日内予以登记。不符合条件不予登记的,应说明理由。


  第九条 房地产开发企业应自领取营业执照之日起15日内,持下列文件到市房地产开发主管部门注册备案;
  (一)营业执照复印件;
  (二)企业章程;
  (三)验资证明;
  (四)企业法定代表人的身份证明;
  (五)专业技术人员的资格证书和聘用合同;
  (六)固定办公经营场所证明。


  第十条 经上级建设行政主管部门批准的房地产开发企业和外埠来沈的房地产开发企业,在本市从事房地产开发经营活动时,均应到市房地产开发主管部门注册备案。
  凡未取得房地产开发资格的项目单位,均须经市房地产开发主管部门依照有关规定审查批准,并到市工商管理部门申请登记为房地产开发项目公司后,方可从事房地产开发项目的开发建设工作。房地产开发项目完成后,房地产开发项目公司应予以注销。房地产开发项目公司申请确定资质等级的,由市房地产开发主管部门对其开发业绩进行考核,符合条件的,批准资质等级,核发《房地产开发企业资质等经证书》。


  第十一条 房地产开发企业应按照有关规定接受资质年度检查。并定期向市房地产开发主管部门和市统计部门报送统计资料及有关资料。

第三章 房地产开发项目





  第十二条 房地产开发项目,应符合土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划、房地产开发年度计划的要求。应坚持新区建设与旧区改造相结合的原则,注重基础设施开发,提高城市的规划设计质量,增加和丰富城市绿地,保护和改善城市生态环境,保护历史文化遗产和优秀近、现代建筑。


  第十三条 土地使用权在招标、拍卖、协议、划拨前,市规划土地管理部门和市房地产开发主管部门应对下列事项提出书面意见,作为依据之一:
  (一)房地产开发项目的性质、规模和开发期限;
  (二)城市规划设计条件;
  (三)基础设施和公共设施的建设要求;
  (四)基础设施建成后的产权界定;
  (五)项目拆迁补偿、安置形式。


  第十四条 城市规划区内集体所有土地,经依法征用转为国有土地后,方可用于房地产开发经营。


  第十五条 房地产开发项目实行资本金制度,资本金不得低于项目总投资的30%。


  第十六条 转让房地产开发项目,转让人和受让人应签订转让合同,向市土地管理部门申请办理土地使用权变更登记手续,转让地上有建筑物的房地产开发项目,应到市房产管理部门办理登记手续。并到市房地产开发主管部门备案。更换项目批准文件。
  未完成拆迁安置任务的房地产开发项目不得转让。

第四章 房地产开发建设





  第十七条 房地产开发企业应按照限时制度的规定,按时完成房地产开发项目。对停缓建项目,可延长竣工时限,但延长时限最多不得超过一年。在延长时限内仍未竣工的,由市房地产开发主管部门收回该项目建设权,重新组织招标、拍卖;对闲置土地项目,由市土地管理部门拟订闲置土地的处置方案,经原批准用地的人民政府批准后组织实施。


  第十八条 房地产开发公司资质和施工企业资质与开发项目等级必须相对应。
  房地产开发企业应将房地产开发项目建设过程中的主要事项记录在《房地产开发项目手册》中,每季度末报送市房地产开发主管部门审核。


  第十九条 房地产开发建设应根据项目的性质和规划设计要求,通过招标投标方式,优选勘察、设计、施工、监理单位,并签订合同。


  第二十条 房地产开发项目竣工后,房地产开发企业应向市房地产开发主管部门提出竣工验收申请。市房地产开发主管部门自收到申请之日起30日内,组织有关部门,依照有关规定进行验收。未经验收或验收不合格的,不得交付使用。住宅小区等群体房地产开发项目实行分期开发的,可以分期验收。

第五章 房地产开发经营





  第二十一条 房地产开发企业申请商品房销(预)售,应提供下列文件:
  (一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
  (二)持有建设工程规划许可证和施工许可证;
  (三)按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已确定施工进度和竣工交付日期;
  (四)营业执照和资质等级证书;
  (五)工程施工合同;
  (六)预售商品房分层平面图;
  (七)商品房预售方案。


  第二十二条 房地产开发企业应在商品房交付使用时,向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书。住宅质量保证书应列明工程质量监督部门核验的质量等级、保修范围、保修期和保修单位等内容。房地产开发企业应按照质量保证的约定,承担商品房保修责任。保修期内,因房地产开发企业对商品房进行维修,致使房屋使用功能受到影响,给购买人造成损失的,应承担赔偿责任。


  第二十三条 商品房交付使用后,购买人认为主体结构质量不合格的,可以向工程质量监督单位申请重新核验。经核验,确属主体结构不合格的,购买人有权退房;如对购买人造成损失的,房地产开发企业应承担赔偿责任。


  第二十四条 预售商品房的购买人应自商品房交付使用之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续;现售商品房的购买人应自销售合同签订之日起90日内,办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应协助商品房购买人办理土地使用权变更和所有权登记手续,并提供必要的证明文件。
第六章 法律责任





  第二十五条 违反本办法规定,未取得营业执照,擅自从事房地产开发经营活动的,由市工商行政管理部门没收违法所得,并处以违法所得5倍以下的罚款。


  第二十六条 违反本办法规定,未取得房地产开发资格或者超越资质等级从事房地产开发经营的,由市房地产开发主管部门责令限期整改,并处以5万以上10万元以下的罚款;逾期不改正的,由市工商管理部门吊销营业执照。


  第二十七条 房地产开发企业有下列行为之一的,由市房地产开发主管部门和其他有关部门给予警告、限期整改、停止或取消项目开发建设权、拍卖资产、降低直至取消资质等级,并处以5000元以上3万元以下的罚款;
  (一)申请资质等级初审时隐瞒事实情况、弄虚作假的;
  (二)未按规定办理变更或注销手续的;
  (三)伪造、涂改、出租、出借、转让《房地产开发企业资质等级证书》的;
  (四)未如实填写或者未按规定时间交验《房地产开发项目手册》的;
  (五)瞒报或未按规定报送统计报表的;
  (六)未按规定进行资质年检的;
  (七)未按规定向购买人提供住宅质量保证书和住宅使用说明书的;
  (八)未按规定办理有关开发建设手续而擅自开发建设的;
  (九)无故拖期回迁超过半年以上的;
  (十)住宅小区、组团按规定的竣工期限超期二年以上不能竣工的,交付使用后二年以上仍未达到综合验收标准的,交付使用后一年未完成配套建设也不采取任何措施的。


  第二十八条 违反本办法规定,将未经验收的房屋交付使用的,由市房地产开发主管部门责令限期补办验收手续,逾期不补办验收手续的,处以10万元以上30万元以下的罚款。验收不合格的,依照本办法第二十九条规定处理。


  第二十九条 违反本办法规定,将不合格的房屋交付使用的,由市房地产开发主管部门责令限期返修,并处以房屋总造价2%的罚款;情节严重的,由市工商管理部门吊销营业执照;给购买人造成损失的,应依法承担赔偿责任;造成重大伤亡事故或者其他严重后果,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第三十条 违反本办法规定,擅自转让房地产开发项目的,由市房地产开发主管部门取消其开发项目建设权,市土地管理部门责令其停止违法行为,没收违法所得,并处以违法所得5倍以下的罚款。


  第三十一条 违反本办法规定,擅自预售商品房的,由市房产管理部门,责令停止违法行为,没收违法所得,可并处已收取的预付款1%以下的罚款。


  第三十二条 国家机关工作人员在房地产开发经营监督管理工作中玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权、构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予行政处分。


  第三十三条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第七章 附则




  第三十四条 本办法执行中的具体问题由市城乡建设委员会负责解释。


  第三十五条 本办法自发布之日起施行。



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新疆维吾尔自治区城镇土地使用税暂行条例施行细则

新疆维吾尔自治区人民政府


新疆维吾尔自治区城镇土地使用税暂行条例施行细则
  【时 效 性】有效
  【颁布机关】新疆维吾尔自治区人民政府
  【颁布日期】1989/02/04
  【实施日期】1988/11/01
  【内容分类】财税
  【发布文号】政府令04号
  【备  注】1988年12月23日自治区人民政府第39次常务会议讨论通过 1989年2月4日自治区人民政府令第4号发布
  【正  文】 新疆维吾尔自治区城镇土地使用税暂行条例施行细则

第一条 根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》(以下简称《条例》)第十三条的规定,结合自治区情况,制订本细则。
第二条 自治区土地使用税,暂在核定的城市、县城、工矿区(名单附后)开征。
第三条 凡在开征城镇土地使用税的地区,使用土地的单位和个人,均为城镇土地使用税的纳税义务人(以下简称纳税人),除规定减、免税的土地外,均应依照《条例》和本细则的规定缴纳土地使用税。
第四条 土地使用税以纳税人实际占用的土地面积为计税依据,按规定的适用税额计算征收。
第五条 确定纳税人使用土地范围的原则:
(1)单位和个人使用的土地,以政府或土地管理机关批准文件规定或发放的土地使用证所载面积为准;超过批准土地面积的和无批准文件或未发放土地使用证的,以经核实的现有实际占用的土地面积为准。
(2)建筑物产权和庭院用地属于几个单位所有的,以各自使用面积所占比例,分别计算土地面积征收。
(3)出租房屋的单位用于出租房屋的土地,以建筑物实际用地和建筑物周围庭院用地面积为准计算征收。
第六条 依照《条例》第四条的规定,开征地区土地使用税每平方米年税额幅度规定如下:
(1)乌鲁木齐市:三角五分至一元五角;
(2)克拉玛依、石河子市:二角至一元,
(3)其他城市、县城、工矿区:一角五分至五角。
第七条 市、县人民政府应根据本地区市政建设状况、经济繁荣程度等情况,将土地划分为若干等级,依照本细则第六条规定的年税额幅度内确定每个等级的适用税额,报州、市人民政府和地区行政公署审核后转报自治区人民政府批准公布执行。
第八条 除《条例》第六条规定免税土地外,下列土地亦可减征或免征土地使用税:
(l)企事业单位和个人办的学校、医院、幼儿园用地;
(2)简易集贸市场用地;
(3)经批准使用的荒漠土地或经改造使用的山地,从批准使用的年度起免征土地使用税五年;
(4)住房制度改革经营单位给职工个人出售的商品住房和职工一次性购买的公有住房;
(5)经自治区人民政府批准的免税土地。
第九条 除《条例》第六条和本细则第八条规定减、免税土地外,因经营发生亏损,暂时无力纳税的单位和个人,需要减免税的,应按税收管理体制规定办理。
第十条 《条例》第六条(一)、(二)、(三)款规定免征土地使用税的单位举办的生产经营服务企业,使用免税单位的建筑设施所用土地,应由经营者按规定缴纳土地使用税;免税单位出租的建筑设施用地,应由出租者按规定缴纳土地使用税。
第十一条 根据《条例》第十一条的规定,土地使用税由土地所在地的税务机关征收。土地管理机关向申请征用土地的单位、个人下达批准使用土地文件或发放土地使用证件时,应同时将批准文件、证件的副本无偿抄送使用土地单位所在地税务机关。
第十二条 土地使用税按年计算,于每年四月和十月份两次缴纳,每次纳税期限为一个月。
第十三条 纳税人应于本细则公布后,按照当地税务机关规定期限,持土地管理机关的批准文件、土地使用证、划线平面图、规划图和土地的权属、位置、使用面积,据实填写纳税登记表,一并向税务机关办理申报登记。 纳税人新使用的土地,应于批准使用之日起三十日内申报登记。
纳税人增加或减少土地,使用权有偿出让与转让等,应在出让、转让之日起三十日内申报登记。
免税单位使用的土地和新使用的土地,亦应依照上述规定,办理申报登记、征、免税事宜,经税务机关核实发给征、免税证明。
第十四条 土地使用税的征收管理和违章处理,依照《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》与本《施行细则》的规定办理。
第十五条 本细则的解释授权自治区财政厅办理。
第十六条 本细则从一九八八年十一月一日起施行。

附:土地使用税开征地区名单
一、城市:
1、大城市:乌鲁木齐
2、小城市:克拉玛依、石河子
二、县城(市)及工矿区:
昌吉、奎屯、哈密、库尔勒、吐鲁番、阿克苏、喀什、和田、阿图什、伊宁、博乐、塔城、阿勒泰市;米泉、阜康、玛纳斯、乌苏、库车、霍城、乌鲁木齐县;昌吉州辖五家渠、吐鲁番辖大河沿、哈密辖三道岭、富蕴县辖可可托海、克拉玛依市辖独山子区。

自治区政府

论刑法的民法化

● 姚建龙*


[摘要] 当前我国正处于从一元社会向二元社会的转型过程中,二元社会的确立导致政治刑法向市民刑法的转变,而在市民刑法的构建进程中必然而且已经了出现刑法民法化现象。何谓刑法民法化?怎样看待这一现象?本文作了抛砖引玉式的探讨。
[关键词] 刑法民法化 政治刑法 市民刑法 几点认识

一、二元社会结构的崛起与政治刑法向市民刑法的转变
历史上存在五种社会形态——氏族社会、城邦社会、宗法社会、市民社会、政治社会。马克思主义的观点认为:自从私人利益和阶级利益产生后,社会就分裂为市民社会和政治国家两大领域。但是,市民社会和政治国家在逻辑上的分离并不意味着它们在现实中也是始终分离的。在前资本主义社会,政治国家和市民社会在现实中是重合的,表现为一元社会结构,国家从市民社会手中夺走了全部权力,整个社会高度政治化,政治权力的影响无所不及,政治等级与市民等级合而为一,市民社会淹没于政治国家之中。中国自周秦以来就建立了以宗法制为基础的,政治国家为根本的一元社会结构。建国后,高度集中的计划经济模式进一步强化了政治国家的职能,市民社会不但没有培养反而被政治国家全面取代。1
市民社会与政治国家的分离要具备两个要素:第一,经济上——市场经济的建立。第二,政治上——对待政府的正确观念的确立,即将政府视为一种不得不忍受的恶。2 我国自20世纪70年代末开始构建社会主义市场经济体制,党的十四大、十五大的召开大大推进了计划经济体制向社会主义市场经济体制的转型。经济体制的转型必然要求建立与之相适应的政治体制、文化体制,当然也包括对待政府的正确观念及其他一些适应社会转型的观念的确立 。这对一元社会结构产生了强大、有力的冲击,以计划经济为基础的一元社会结构逐步瓦解,市民社会与政治国家分离的二元社会悄然崛起。
“社会结构形态的变迁必然引起刑法功能、观念与文化的嬗变。” 3 刑法要想不落伍于历史的滚滚车轮,必须适应这种结构形态的变迁,进行改革与调整。我国经济、政治体制转型肇始于20世纪70年代末,而刑法的转型显然落后了。1979年制定了新中国的第一部刑法典,17年来,这部刑法典对于打击犯罪活动,保护公民的人身权利、民主权利和财产权利,维护国家的安全和统一,维护社会治安秩序,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保障改革开放和社会主义现代化建设事业的顺利进行,发挥了重要作用。但是我们不能否认,这部以计划经济和高度集权的政治体制为背景所制订的刑法难以避免的还带有较强的政治刑法色彩。随后出台的大量单行刑法、附属刑法规范、司法解释大大扩大刑法的调控范围,凸显重刑主义,又在一定程度上强化了政治刑法色彩,市民刑法的培育受到极大压抑,这与历史的车轮背道而弛。这种趋向迫切需要扭转。1997年修订刑法,正如陈兴良教授所言:“实质上是刑法改革的外在表现形式,而这场改革的历史使命是要完成从政治刑法到市民刑法的转变”。4
二、刑法民法化
马克思在批判黑格尔关于市民社会与国家关系上唯心主义观点的基础上科学地指出:市民社会决定政治国家,政治国家必将统一于市民社会。5 因此,在二元社会结构中“……市民社会要求国家受法律的约束,但同时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。市民社会构成了对国家的制约,他们维系国家,并为国家行为的范围与权力设定界限。市民社会需要一套独特的政治制度。”6 这套独特的政治制度在刑法领域的体现是:要求刑法对市民的尊重——以人为本,注重人权保障,置公民与国家主体平等的地位;要求刑法对市民社会领域的尊重——不得单纯为国家的利益任意侵蚀市民社会的领域;要求刑法充当起最后保障法的作用——服务于市民社会,同时恪守谦抑的价值准则。“于是,平等、自由、人权、正义等原本属于市民社会的美德便开始成为市民社会对刑法的要求。” 7 在西方近代刑法史上,从政治刑法向市民刑法的转变是由刑事古典学派完成的。贝卡利亚在抨击以罪刑擅断为特征的封建专制刑法后,确立了以罪刑法定为中心的市民社会的刑法原则。费尔巴哈则明确提出了市民刑法的概念,并将“无法律即无犯罪,无法律即无刑罚”视为市民刑法的要义。可以说西方市民刑法的构建之路实际上就是平等、自由、人权、正义等启蒙思想在刑法中的确立和发展之路。中国二元社会结构呼唤市民刑法,“市民刑法,从本质上说,就是法治国的刑法”。8 对市民的尊重、对市民社会领域的尊重、最后的保障法,正是市民刑法的基本精神。
在从政治刑法向市民刑法的转型——市民刑法基本精神的确立进程中,刑法的民法化不可避免。这是因为在市民刑法的培育、构建过程中必然出现以下现象:1、市民刑法基本精神与民法基本精神的趋同。民法就是市民社会的法,9 是市民社会的基本准则,以市民为本位的权利、自由、平等等基本理念先于刑法在民法中得以确立,而贯穿市民刑法的一条主线也正是对人的尊重、对人权的保障,虽然它获得刑法的承认和确立经历了漫长的历程,迄今仍需人们不倦的追求。这种追求的过程,也正是市民刑法的基本精神与民法的基本精神的趋同过程。2、刑法从侵蚀的市民社会领域逐渐退出,民法恢复被刑法侵占的失地。传统刑法文化视刑法为工具,迷信刑法万能,以为每一社会象都需要刑法的介入。其结果是刑法过分扩张,许多原本属于市民社会,本应由市民社会的法——民法调整的领域被刑法不恰当的侵蚀。市民刑法的构建,既是还市民社会以真面目的过程,也是刑法正确定位的过程。“上帝的归上帝,恺撒的归恺撒。”3、民法反过来侵蚀刑法的领域。其一,随着社会文明的发展和进步,刑法的宽容度——对市民危害国家、社会的行为的容忍度也会逐渐提高,属于政治国家由刑法调整的领域也可能转由民法调整。黑格尔曾指出:文化的进步,对犯罪的看法也会变得比较缓和。10 菲利曾经呼吁把那些对个人和社会造成危害不是蓄意的,行为人也不是危险的偶犯或“假罪犯”即正常人仅仅因为过失或轻率而为的危害结果轻微的重罪、轻罪和违法行为从刑法典中删除,而将它们只当作民事违法行为处理。11 其二,民法在防治犯罪中作用和地位的渐渐提升。随着民法的健全,越来越多的社会矛盾、纠纷被阻挡于民事法的范围之内,避免了向刑法堤坝的冲击。许多民事措施有意识的被用以同犯罪做斗争。纵观刑法的发展历程我们不难发现,与犯罪作斗争的手段经过了从一元向多元过渡和发展的过程。从最初的单纯依靠刑罚过渡到刑罚、行政、民事等多种手段。王利明教授曾经指出:刑法只有在侵权法的配合下才能有效的调整社会关系。12而德国学者拉德布鲁赫更预言,“刑法发展的极为遥远的目标……是没有刑罚的刑法典” 13
上述三点也正是本文所使用的“刑法民法化”这一概念的三层含义。
三、中国刑法的新走向——刑法民法化
1997年3月,八届全国人大五次会议通过了修订后的新刑法 ,这是中国刑法发展史上具有里程碑意义的事件。审视新旧刑法及其相关的决定、修正案、司法解释,我们不难发现中国刑法改革呈现出一种新走向——刑法民法化:
1、刑法中较为明确的引入了一些民法的基本原则。
新刑法中最引人注目之处是确立了刑法的三大基本原则,即罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等。罪刑法定原则实质使刑法成为国家与公民之间的一张契约,国家不得逾超法律的界限对无罪的公民进行非法追究和对有罪的公民滥施刑罚,公民也应当在法律的界限内活动。罪刑法定原则的确立第一次在刑法上把公民个人置于与国家主体地位平等的地位,也是第一次最鲜明地体现了刑法的人权保障机能。罪刑相适应原则强调罪与刑之间的均衡等价性。法律面前人人平等原则强调刑法适用的平等性和人权保障机能。三大基本原则很容易让人联想到早已在民法中确立了的公平原则、契约自由原则、平等原则、等价有尝原则等基本原则。
2、最具私法(民法)色彩的刑事自诉制度的适用面扩大,并有继续之势。
自诉制度基于意思自治原则建立,而意思自治原则被视为私法(主要是民法)所特有的理念和私法领域避免公权力入侵的工具。14 1979年刑事诉讼法将刑事自诉的范围限制在告诉才处理和其他不需要进行侦察的轻微刑事案件的范围内,即特定的八种轻微刑事犯罪案件。1997年开始施行的新的刑事诉讼法扩大了刑事自诉范围,该法第170条规定刑事自诉案件的范围包括:1、告诉才处理的案件;2、被害人有证据证明的轻微犯罪案件;3、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者检察院不予追究被告人刑事责任的案件。1997年刑法扩大了告诉才处理的案件的范围,即增加了侵占罪,从而又一次扩大了刑事自诉的范围。虽然如此,扩大刑事自诉范围的呼声依然很高。如在2000年刑法学年会上,就有学者呼吁以刑事自诉的方式处理西部大开发中民族地区刑法适用的矛盾。
3、有些原来在刑法中被视为犯罪的行为逐渐转化为民事行为。
我国传统刑法理论都认为犯罪的本质特征是严重社会危害性,而某种行为是否为统治阶级确认为具有严重社会危害性会受到政治、经济、文化等诸多因素的影响,亦即犯罪具有一定的历史性。在社会转型时期,这种历史性特征更加明显,有些在刑法中被视为犯罪的行为逐渐直接转化为一般民事行为。譬如,许多曾经在计划经济体制下被视为投机倒把而予以刑法制裁的行为,在今天市场经济体制下已被视为正常的风险投资行为。
4、在处理民刑法律冲突时,确立了民事优先原则。
新刑法第三十六条规定“承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应先承担对被害人的民事赔偿责任。”由此确立了民事赔偿责任优先原则。第六十条规定“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。”由此确立了债权优先原则。
5、刑事责任日益带有民事责任的色彩。
刑事责任属于公法责任,民事责任属于私法责任,孙笑侠教授对刑事责任和私法责任有非常精到的分析:私法责任以功利性为基础和特征,与私法责任相适应的是补偿形式的法律后果;公法责任以道义为基础和特征,与公法责任相适应的是处罚形式的法律后果。补偿与惩罚的区别有四方面:第一,实现的载体不同,补偿以财产为主,惩罚以人身为主。第二,目的与效果不同,补偿的目的与效果是针对被害人的,而惩罚的目的与效果是针对责任方。第三,成立基础不同,补偿成立的基础是以客观损害后果为主,至于主观过错的恶性程度是次要的。惩罚成立的基础主要是主观过错,虽然也考虑主观过错,但其目的是为了确定主观恶性程度。第四,评价标准的道德因素差异。补偿的评价标准以事实为主,道德因素较少介入,或者道德因素只涉及补偿责任的外部。惩罚的评价标准带有明显的、浓厚的道德评价色彩。15
我国刑法所规定的刑事责任日益带有浓厚的民事责任色彩,这可以从以下几个方面得以佐证:第一,以财产为实现载体的罚金刑、没收财产刑大幅度扩大和强化适用。1979年刑法仅有20个罚金条文,1997年新刑法则增加了140多个罚金条文和15个援引罚金条款,大大扩大了罚金刑的适用范围,新刑法还增设了罚金刑随时追缴制度,强化了执行力度。新刑法对没收财产的适用范围、执行力度也做了扩大和强化。第二,当惩罚与补偿的实现相冲突时,新刑法的价值取向是补偿。这突出的体现在新刑法第36条确立的以保护被害人利益为目的的民事赔偿责任优先原则和第60条确立的以保护债权人利益为目的的债权优先原则上。第三,新刑法在坚持主客观相同一的前提下,向客观主义倾斜,强调刑事责任的基础是表现在外部的犯罪行为及其实害。16 第四,新刑法抑制1979年刑法尤其是其后所颁布的决定、司法解释重刑主义倾向,刑罚的惩罚性有所淡化。
6、单纯以刑罚对付犯罪的传统逐渐打破,民法在防治犯罪中的作用日益扩大。
中国传统法制是以刑法为基本框架建构起来的,刑法占据主导地位,权利的保障过分倚赖刑法,而事实上刑法难以独当此任。随着社会的发展和进步,以民事、行政、刑事等多元手段对付犯罪的观念逐渐为人们所共识,并在立法与司法上得以体现。而民事手段的作用日见提升。譬如民事法的健全避免了大量“民转刑”案件的发生。1997年修订刑法显然注重了与民法的协调,以更好地防治犯罪。
四、对刑法民法化的几点认识
自罗马法以来,法律在法学传统上分为两类,即公法与私法。关于公法与私法的划分标准学者们见解分歧。大体而言,一般都认为凡规律国家或公共团体为其双方或一方主体之法律关系,而以权力服从关系为基础的为公法。例如宪法、所得税法、刑法。仅规律私人间或私团体间相互关系,而以平等关系为其基础者为私法。例如公司法、票据法、民法。我国学者长期否认公私法的划分,而当前强调公私法的划分具有重大意义。它有助于树立对待市民、市民社会领域的正确观念,有利于公法尤其是刑法的正确定位,为我国市民社会的培育、社会主义市场经济法律体系的建立奠定坚实的理论基础。但是,强调公私法的划分并非否认自二战以来所出现的公私法融合现象,相反,也是为了正确认识这一现象。我们认为,法律的终极关怀在于人,公法之设在于保护人民的私权,公私法融合的终极目的是为了更好的保障人民的私权。在市民刑法的构建过程中(亦可称为在法治国刑法文化的形成过程中)所出现的刑法民法化现象,是公私法融合的表现之一,其终极关怀也是人,其终极目的是为了更好的保障人民的私权,这也正是刑法民法化的内在驱动力之所在。
中国传统法制带有浓郁的刑法色彩,传统法律文化可以说就是刑法文化,民法逐渐为刑法所侵蚀直至几乎完全融于刑法之中。民法从未获得独立地位,民事法规范杂处于刑法典中,犯罪与民事违法不分,民事责任与刑事责任不分,民事责任通过刑罚来实现。这直到清末修律才开始有所改变。如果把传统刑法的产生、发展、兴盛史称为民法的刑法化史,那么现代市民刑法的构建、繁荣史似乎可以认为是刑法的民法化史。梅因在其名著《古代法》中论述到:所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身分到契约”的运动。一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就知道。大凡落后的国家,民法少而刑法多;进步的国家,民法多而刑法少。17 象我国这样一个具有浓厚刑法传统的国家进行法制的现代化,建设社会主义法治国家,倡导和推进刑法的民法化尤显重要。
有一点需要强调的是,我们认为应该倡导和推进刑法的民法化并不等于要削弱刑法在社会主义法治国家中的地位和作用,而是倡导刑法的正确定位,即提倡刑法尊重市民、尊重市民社会领域、恪守谦抑的价值准则,充当最后保障法的角色。这实际上是为了使刑法这把双刃剑充分发挥其积极作用,同时最大限度的降低起消极作用。这不是削弱,而是加强。

[本文原载《华东政法学院学报》2001年第4期;人大复印资料《刑事法学》2001年第11期全文转载]
* 姚建龙(1977.1—),男,原重庆市劳教戒毒所干警,现为华东政法学院刑法学(青少年犯罪方向)专业法学研究生。主要著作有《上海青年志》(总撰及主要撰写人员)、《女性性犯罪与性受害》(与肖建国教授合著),在《法学》、《中国司法》、《中国青年研究》、《中国刑事法杂志》等上发表论文20余篇。联系方式:华东政法学院青少年犯罪研究所;邮编:200042;电话:(021)52551219;电子信箱:yaojianlong@sohu.com 或yaojian7244_cn@sina.com

1 参见陈兴良《从政治刑法到市民刑法》,载《刑事法评论》第1卷,中国政法大学出版社1997年版,第1—32页。
2 参见田宏杰《中西刑法现代化趋势之比较考察》,载《刑事法评论》第7卷,中国政法大学出版社2000年版,第42—43页。
3 陈兴良《从政治刑法到市民刑法》,载《刑事法评论》第1卷,中国政法大学版社1997年版,第1页。
4 陈兴良《从政治刑法到市民刑法》,载《刑事法评论》第1卷,中国政法大学出版社1997年版,第43页。何为政治刑法、市民刑法?陈兴良教授在其《从政治刑法到市民刑法》、《法治国的刑法文化》(载《人民检察》1999年第11期,第10页)等文中有较为精辟的论述。综而言之,市民刑法具有以下特征:人文关怀或称民权本位;形式理性;实体正义等。政治刑法具有以下特征:国家本位或称国权本位;实质理性;追求惩治等。
5 参见《马克思恩格斯全集》第1卷,第251—252页;第21卷,第345页。
6 爱德华?希尔斯《市民社会的美德》,邓正来、[英] J ?G ?亚历山大编《国家与市民社会——一种社会理论的研究路径》,中央编译出版社1999年版,第39页。
7 田宏杰《中西刑法现代化趋势之比较考察》,载《刑事法评论》第7卷,中国政法大学出版社,2000年版,第24页。
8 陈兴良《法治国的刑法文化》,载《人民检察》,1999年第11期,第10页。
9 梁慧星《民法总论》,法律出版社1997年版,第25页。
10 [德] 黑格尔《法哲学原理》,商务印书馆1961年版,第99页。
11 [意] 菲利著《犯罪社会学》郭建安译,中国公安大学出版社1990年版,第112页。