江苏省南京市人大常委会


南京市人民代表大会常务委员会关于修改《南京市蔬菜使用农药管理规定》的决定

（2003年5月29日南京市第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2003年6月24日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议批准 2003年7月4日南京市人民代表大会常务委员会公告第6号公布）


南京市第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议决定对《南京市蔬菜使用农药管理规定》作如下修改：
一、第三条修改为：“凡在本市行政区域内进行蔬菜生产、加工、配送、销售的单位和个人以及农药经营单位必须遵守本规定。”
二、《规定》中的“蔬菜管理部门”均修改为“农业行政主管部门”。在第四条第二款的协管部门中增加“商业”、“食品卫生监督”部门。
三、增加一条，作为第五条：“市、县（区）人民政府应当加强对蔬菜使用农药管理工作的领导，根据实际情况安排专项资金用于蔬菜使用农药的管理工作。”
四、第八条改为第九条，修改为：“禁止将市人民政府公布禁用的农药及其混配剂用于蔬菜生产。施用过剧毒、高毒、高残留农药的土地在农药残效期内不得种植蔬菜。”
五、第十条改为第十一条，第二款修改为：“农药经营单位的销售人员应当具备农药经营和使用的专业知识。农药经营单位应当向农药购买者正确说明农药的用途、使用方法、用量和注意事项。”
六、第十一条改为第十二条，修改为：“禁止在本市行政区域内销售市人民政府公布禁用的农药及其混配剂。”
七、删去第十二条。
八、增加一条，作为第十四条：“农业行政主管部门应当加强无公害蔬菜基地及产品的管理，做好对基地环境和土壤中农药残留的监测工作。”
九、第十四条改为第十五条，修改为：“农业行政主管部门应当对即将上市的在田蔬菜进行抽样检测。农药残留量超过国家标准的蔬菜不得采收。经检测合格的蔬菜，可以由农业行政主管部门颁发合格标识。”
十、增加一条，作为第十六条：“商业行政主管部门应当组织实施蔬菜经营场所的农药残留量检测网点建设，并负责对上市蔬菜农药残留量检测工作的监督管理。”
十一、第十五条改为第十七条，修改为：“蔬菜经营者不得销售农药残留量超标的蔬菜。
“蔬菜批发市场、各类集贸市场举办单位或者其经营服务机构和超市等其他经营蔬菜的单位，应当设立蔬菜农药残留量检测点，建立检测制度，对进入市场的蔬菜进行抽样检测。发现超标蔬菜，应当要求并督促经营者就地销毁，拒不销毁的，或者有其他严重情节的，应当及时将超标蔬菜的检测结果及其经营者通知当地工商行政管理部门，并将超标蔬菜及其经营者的情况予以公示。”
十二、第十六条改为第十八条，修改为：“蔬菜加工、配送企业应当建立检测制度，配备检测设备和人员，对加工、配送的蔬菜进行农药残留量检测，农药残留量超标的蔬菜不得加工，加工过程中不得超标添加防腐保鲜剂等药剂或者添加其他有毒有害药剂。”
十三、增加一条，作为第十九条：“食品卫生监督部门应当加强蔬菜食用安全的监督检查工作，及时查处因蔬菜农药残留量超标而造成的中毒事故。
“餐饮业经营者、团体伙食单位应当采购经检测合格的蔬菜，或者确定专门人员负责蔬菜农药残留量的检测工作。发现采购的蔬菜农药残留量超标的，应当立即报告当地食品卫生监督部门，并按有关规定销毁。”
十四、增加一条，作为第二十条：“质量技术监督部门应当定期对生产、加工、销售的蔬菜农药残留量按照标准实施监督检查，并及时公布检查结果。”
十五、第二十一条改为第二十五条，修改为：“违反本规定第九条的，由农业行政主管部门给予警告，责令其销毁所生产的蔬菜，没收违禁的农药，根据情节轻重，可以并处三万元以下罚款。”
十六、第二十二条改为第二十六条，修改为：“违反本规定第十二条的，由农业行政主管部门责令改正，给予警告，没收违禁农药和违法所得，可以并处三万元以下罚款。”
十七、第二十三条改为第二十七条，修改为：“违反本规定第十七条第一款规定的，由市、县（区）工商行政管理部门给予警告，没收并销毁超标的蔬菜，根据情节轻重，可以对零售蔬菜的个人处以一千元以下罚款，对批发蔬菜的个人处以五千元以下罚款，对单位处以一万元以下罚款。
“市场举办单位或者其经营服务机构，以及其他经营蔬菜的单位违反本规定第十七条第二款规定，未履行相应义务，致使农药残留量超标蔬菜销售的，由商业行政主管部门予以警告，责令其限期改正；情节严重的，可以由市、县（区）工商行政管理部门处以二千元以上二万元以下罚款。”
十八、增加一条，作为第二十八条：“违反本规定第十八条规定，加工农药残留量超标
的蔬菜，或者在加工过程中超标添加防腐保鲜剂等药剂或者添加其他有毒有害药剂的，由市、县（区）质量技术监督或食品卫生监督部门依照有关法律、法规查处。”
十九、增加一条，作为第三十一条：“行政执法部门应当依据本规定，结合本部门的执法工作实际，对行政处罚自由裁量权的行使作出具体规定并予以公示。”
二十、第二十七条改为第三十三条，修改为：“对检举下列行为的有功人员，由市、县（区）、镇人民政府、街道办事处或者有关行政主管部门给予奖励：
（一）在蔬菜上使用违禁农药或者销售农药残留量超标的蔬菜；
（二）在本行政区域内销售违禁农药；
（三）采收未满农药安全间隔期的蔬菜。
“具体奖励办法，由市农业行政主管部门会同有关单位另行制定。”
此外，对一些文字作必要的修改，对条款顺序作相应调整。
本决定自２００３年１０月１日起施行。
《南京市蔬菜使用农药管理规定》根据本决定作相应修改，重新公布。
南京市蔬菜使用农药管理规定２０００年７月２８日南京市第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议制定２０００年８月２６日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第十八次会议批准根据２００３年５月２９日南京市第十三届人民代表大会常务委员会第三次会议通过，２００３年６月２４日江苏省第十届人民代表大会常务委员会第三次会议批准的《关于修改〈南京市蔬菜使用农药管理规定〉的决定》修正　


第一条为了加强蔬菜使用农药的管理，保障人民身体健康，保护生态环境，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条本规定所称农药是指：
（一）用于防治蔬菜病和虫、草、螺、鼠等有害生物的药剂；
（二）调节蔬菜或者昆虫生长发育的药剂；
（三）用于蔬菜的防腐保鲜剂；
（四）提高上述药剂效力的辅助剂和增效剂。
第三条凡在本市行政区域内进行蔬菜生产、加工、配送、销售的单位和个人以及农药经营单位必须遵守本规定。
第四条市、县（区）人民政府农业行政主管部门（以下简称农业行政主管部门）在规定的职责范围内，负责本行政区域内蔬菜使用农药的管理工作。
工商行政、商业、环境保护、食品卫生监督、质量技术监督等部门应当按照各自职责做好蔬菜使用农药的管理工作。
第五条市、县区）人民政府应当加强对蔬菜使用农药管理工作的领导，根据实际情况安排专项资金用于蔬菜使用农药的管理工作。
第六条农业行政主管部门以及镇人民政府、街道办事处应当开展对蔬菜病虫害的预测预报，加强科学、安全使用农药的宣传、教育和指导工作，提高蔬菜生产者的公德意识和施药技术水平，保证消费者食用安全。
第七条蔬菜生产者应当使用高效、低毒、低残留的农药。
鼓励蔬菜生产者应用防治病虫害的新技术，降低蔬菜的农药残留量，减少农药对土壤的污染。
第八条蔬菜生产者应当按照产品标签或者说明书所标明的用量、次数、防治对象、使用方法和安全间隔期等使用农药，不得扩大使用范围，不得增加用药浓度和数量。
蔬菜生产者在配药和施药时，应当采取相应的安全防护措施，防止农药污染环境和农药中毒事故的发生。
第九条禁止将市人民政府公布禁用的农药及其混配剂用于蔬菜生产。施用过剧毒、高毒、高残留农药的土地在农药残效期内不得种植蔬菜。
第十条施用过农药的蔬菜必须在规定的安全间隔期期满后才能采收、销售。
第十一条农药经营单位销售的农药必须符合国家有关规定。禁止销售无产地、无生产许可证、无产品标签或者说明书、无产品质量合格证的农药。
农药经营单位的销售人员应当具备农药经营和使用的专业知识。农药经营单位应当向农药购买者正确说明农药的用途、使用方法、用量和注意事项。
第十二条禁止在本市行政区域内销售市人民政府公布禁用的农药及其混配剂。
第十三条农业行政主管部门应当对在田蔬菜使用农药的品种、药效和使用范围进行监督、检查，有关单位和个人应当予以配合。
第十四条农业行政主管部门应当加强无公害蔬菜基地及产品的管理，做好对基地环境和土壤中农药残留的监测工作。
第十五条农业行政主管部门应当对即将上市的在田蔬菜进行抽样检测。农药残留量超过国家标准的蔬菜不得采收。经检测合格的蔬菜，可以由农业行政主管部门颁发合格标识。
第十六条商业行政主管部门应当组织实施蔬菜经营场所的农药残留量检测网点建设，并负责对上市蔬菜农药残留量检测工作的监督管理。
第十七条蔬菜经营者不得销售农药残留量超标的蔬菜。
蔬菜批发市场、各类集贸市场举办单位或者其经营服务
机构和超市等其他经营蔬菜的单位，应当设立蔬菜农药残留量检测点，建立检测制度，对进入市场的蔬菜进行抽样检测。发现超标蔬菜，应当要求并督促经营者就地销毁，拒不销毁的，或者有其他严重情节的，应当及时将超标蔬菜的检测结果及其经营者通知当地工商行政管理部门，并将超标蔬菜及其经营者的情况予以公示。
第十八条蔬菜加工、配送企业应当建立检测制度，配备检测设备和人员，对加工、配送的蔬菜进行农药残留量检测，农药残留量超标的蔬菜不得加工，加工过程中不得超标添加防腐保鲜剂等药剂或者添加其他有毒有害药剂。
第十九条食品卫生监督部门应当加强蔬菜食用安全的监督检查工作，及时查处因蔬菜农药残留量超标而造成的中毒事故。
餐饮业经营者、团体伙食单位应当采购经检测合格的蔬菜，或者确定专门人员负责蔬菜农药残留量的检测工作。发现采购的蔬菜农药残留量超标的，应当立即报告当地食品卫生监督部门，并按有关规定销毁。
第二十条质量技术监督部门应当定期对生产、加工、销售的蔬菜农药残留量按照标准实施监督检查，并及时公布检查结果。
第二十一条从事检测蔬菜农药残留量的人员，必须经过相关行政主管部门培训合格后持证上岗。
第二十二条依照本规定对蔬菜农药残留量进行的抽样检测不得收取费用。
第二十三条经批准在本市行政区域内进行蔬菜新药剂田间试验示范的单位和个人，应当向市农业行政主管部门备案，并接受其监督。
第二十四条违反本规定第八条第一款、第十条的，由农业行政主管部门根据所造成的危害后果，给予警告，可以并处一千元以下罚款。
第二十五条违反本规定第九条的，由农业行政主管部门给予警告，责令其销毁所生产的蔬菜，没收违禁的农药，根据情节轻重，可以并处三万元以下罚款。
第二十六条违反本规定第十二条的，由农业行政主管部门责令改正，给予警告，没收违禁农药和违法所得，可以并处三万元以下罚款。
第二十七条违反本规定第十七条第一款规定的，由市、县（区）工商行政管理部门给予警告，没收并销毁超标的蔬菜，根据情节轻重，可以对零售蔬菜的个人处以一千元以下罚款，对批发蔬菜的个人处以五千元以下罚款，对单位处以一万元以下罚款。
市场举办单位或者其经营服务机构，以及其他经营蔬菜的单位违反本规定第十七条第二款规定，未履行相应义务，致使农药残留量超标蔬菜销售的，由商业行政主管部门予以警告，责令其限期改正；情节严重的，可以由市、县（区）工商行政管理部门处以二千元以上二万元以下罚款。
第二十八条违反本规定第十八条规定，加工农药残留量超标的蔬菜，或者在加工过程中超标添加防腐保鲜剂等药剂或者添加其他有毒有害药剂的，由市、县（区）质量技术监督或食品卫生监督部门依照有关法律、法规查处。
第二十九条违反本规定，涉及质量技术监督管理、工商行政管理和环境保护等有关法律、法规的，由质量技术监督、工商行政和环境保护等部门依法查处。
第三十条蔬菜农药残留量超标造成中毒的，由食品卫生监督部门按照《中华人民共和国食品卫生法》的规定处理。
第三十一条行政执法部门应当依据本规定，结合本部门的执法工作实际，对行政处罚自由裁量权的行使作出具体规定并予以公示。
第三十二条生产、销售农药残留量超标的蔬菜，危害他人身体健康的，应当依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条对检举下列行为的有功人员，由市、县（区）、镇人民政府、街道办事处或者有关行政主管部门给予奖励：
（一）在蔬菜上使用违禁农药或者销售农药残留量超标的蔬菜；
（二）在本行政区域内销售违禁农药；
（三）采收未满农药安全间隔期的蔬菜。
具体奖励办法，由市农业行政主管部门会同有关单位另行制定。
第三十四条农业行政主管部门和其他有关行政管理部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条本规定自２０００年１０月１日起施行。


论独立董事和监事会在上市公司监督机制中的关系

沈诚 上海对外贸易学院法学院

摘 要
董事会职能分化产生了强化公司内部监管的客观要求，在很难改变董事会和监事会平行关系的情况下，我国可以通过引入独立董事来强化董事会的监督职能。部分大陆法系国家在二元制治理结构下的新实践和独立董事、监事会兼容互补的关系，分别从制度上和功能上保证了两者可以共存于一个公司治理结构。针对两种制度在实践中产生的冲突，建议从统一价值取向、区分职能范围和合理定位职能三方面进行协调。

关键字：公司治理，独立董事，监事会

Abstract
China has already transplanted the independent director regime to promote the supervision system inside a corporation, which is also a worldwide direction with the functioning separation of the board of directors. The functioning complementation of independent directors and the board of supervisors theoretically prove the feasibility of their coexistence under one corporate governance mechanism, and the practice of some civil law countries like Japan also provides a good reference to China. The reconciliation of independent directors and the board of supervisors might be achieved through the following improvements: firstly, to unify value orientation; secondary, to clarify the boundaries of functions; finally, to specify the powers.

Keyword: corporate governance, independent director, board of supervisors

1.问题的提出
2001年8月16日中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）明确要求在境内上市公司中建立独立董事制度。2002年1月9日证监会和国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》（以下简称“治理准则”）又规定了董事会设立审计、薪酬和提名委员会和增加独立董事的有关条款。按照有关规定监事会和独立董事的职能互相重叠，出于“搭便车”的心理，两个机构之间的扯皮、推诿很有可能将仅存的一些监督绩效降低为零 。随着这些制度安排在上市公司的大范围推广，我们已经越来越无法回避如何安排监事会、独立董事以及董事会下的专业委员会的问题 。笔者认为，独立董事制度与监事会制度不是一种完全代替关系，而是各有长短，经过相互协调和配合，两者可以长期并存。当然如果上述问题久拖不决将会使低效的监督方式“制度化”，甚至形成长期的“路径依赖” 。因此，如何在实践中理清两者在上市公司内部监督机制中的关系，进而协调两者相互之间的“制度摩擦”，就成为当务之急。本文将从四个方面展开：（1）通过对独立董事否定派两条理论的再探讨，揭示独立董事和监事会在制度上具备共存的基础；（2）通过比较独立董事和监事会在制度构成上的重大不同，进一步说明两者并非完全可以替代；（3）通过相关法规的比较，认识两种制度在当前已经或可能产生的冲突；（4）对两者的协调提出三方面的建议。

2.对两条反对移植独立董事制度的理由的再探讨

2.1 股权结构是我国引进独立董事不可逾越的天险？
我国上市公司较为集中的股权结构历来是反对引进独立董事制度最有力的一条理由，具体来说“独立董事制度在英美行之有效的基础是其上市公司的股权规范而且分散，将独立董事制度搬进股权集中的中国，由不流通的控股股东们请来的独立董事难以发挥作用，也无法代表流通股股东的利益”（张维迎，2001）。我们对类似理论稍加归纳发现其中实际包含两层意思：第一层意思是说，独立董事制度诞生于股权分散的环境，因而对股权集中的环境有先天的不适应性；而第二层意思想说明，即使强行引进了该制度，股权集中的环境也不能保障独立董事的独立性。
针对上述第一层含义，首先，笔者认为，该理论的支持者错将独立董事制度视为一种单独的公司治理结构，进而错误地将股权结构对公司治理结构的影响套用到独立董事制度上来。目前只存在以英美为代表的外部治理模式（outside system）和以日德为代表的内部治理模式（inside system）两种典型的公司治理结构 ，独立董事制度不过是外部治理模式的一个下位概念，确切地说是在外部治理模式下对经营层监督机制的修正。虽然在一般情况下，外部治理模式与分散的股权结构相适应，内部治理模式与集中的股权结构相适应，但并不能就以此认定独立董事制度与相对集中的股权集中具有先天性的不适应性。
其次，笔者认为，该理论的支持者没有理解独立董事制度产生的真正原因。美国之所以要建立独立董事制度正是基于公司被“内部人控制”的客观事实 。而在中国，上市公司大股东侵占损害中小股东权益的行为屡屡发生的背后同样是“内部人控制”在捣鬼。有学者特别提出“我国所谓的内部人控制与美国公开公司中的内部人控制涵义是不同的” ，也有人将其细分为“股权分散下的内部人控制”和“一股独大下的内部人控制” 。但两者在表面上至少都表现为董事会独立性不强而致使大部分股东的权益未得到有力保障。既然独立董事制度在解决“内部人控制”方面具有独特功效，而该问题在我国公司中也普遍存在，那么尝试独立董事制度至少是一种有意的探索 。
针对上述理论的第二层含义，笔者也同意，在当前上市公司普遍存在控股股东 ，且股东大会决议通常适用资本多数决原则的情况下，很难确保独立董事的选任能摆脱控股股东的操纵。但这只是独立董事具体任免机制的问题，而并非整个制度的缺陷，我们有理由相信随着累计投票权等制度在股东会决策过程的引入，可以在一定程度上缓解控股股东对独立董事选任的过分控制。若仅仅因此否定了整个制度的可行性，是否有点因噎废食了呢？
综上所述，笔者认为，较集中的股权结构并不构成反对我国引入独立董事制度的阻碍性因素，相反，我国屡见不鲜的“内部人控制”确是引入独立董事制度最大的理由。

2.2 “二元制治理结构”无独立董事容身之地？
除了股权结构以外，独立董事否定派还有一条“有力”的理由，他们认为，“独立董事制度与监事会制度完全是建立在不同法系和公司治理结构以及不同法理基础上的公司监督机制，因此，它们不仅在制度上是不兼容的，在功能上也是重叠的 。”很明显，该观点同样包含两个分论点：第一，独立董事和我国既有的二元制公司治理结构存在先天的不可契合性；第二，独立董事和监事会在履行公司内部监管职能上重叠。就后一个而言，正是本文之后要详细论述的问题，但有一点必须明确，任何新制度的移植都有可能产生和旧制度的排异现象，事实上，移植本身就暗含了新旧制度的磨合过程，因此只要这种冲突并非不可调和的就不应该成为反对新制度的依据。
第一个分论点的支持者动不动就搬出“大陆法系”、“一元制”这样的大词，笔者认为，这恰恰是陷入教条式思维的表现。他们的这种思维逻辑大体按如下方式展开：以日德为代表的大陆法国家由于资本市场欠发达，股权结构相对集中，因此 “代理风险” 的解决主要依靠内部监管，为此就有必要在公司业务执行机关之外设立专门的监督机关，由不同的机关分别行使经营执行权和监督权（这种公司治理结构即上文提到过的“内部治理模式”，也常常被称为“一元制治理结构” ）。我国公司在股东会下设董事会和监事会两个机关的现实也表明在公司治理方面实行的是典型的“一元制结构”，所以应该由监事会单独行使监督权，而独立董事制度的引入使董事会和监事会共同享有了监督权，因此从法理上是讲不过去的。
我们通常把德国和日本的公司治理结构认为是最典型的“一元制”。而笔者通过查阅介绍两国公司治理结构的相关资料，发现一个有趣的现象：德国公司中被视为监督机关的监督委员会 除了掌握监督权外还享有部分决策权；日本公司中被视为业务执行机关的董事会同时拥有执行和监督两项职能 。这表明，所谓一元制模式下业务执行权和监督权须由不同的机关行使并非是绝对的，甚至无论是业务执行权还是监督权都普遍地被两个机关同时享有。
按照我国《公司法》的相关规定，董事会和监事会是股东大会下设的两个平行机关，这种结构和德国的垂直结构差别巨大 ，而更接近日本的公司制度安排。传统的大陆法系公司法通常对董事会的监督作用不十分强调 ，而如上文所揭示的，日本的公司制度中由董事会和监事会共享监督权，这种制度安排无疑对我国公司内部监督机制的构建具有启发和借鉴意义。
日本一度也将董事会的职能概括为经营意思决定和业务执行，一直到1981年才对商法做出修订，授予董事会监督董事业务执行活动的权力。目前，日本法学界已经将业务监督视为董事会的基本职能之一 。引起这种制度变化的根本原因在于董事会意思决定和业务执行两项职能事实上的分离。一方面，董事会具体业务的执行目前往往由个别董事或经营层进行；另一方面，随着现代公司经营越来越专业化，公司的经营层控制公司的能力越来越强，所谓由董事会的决议来决定公司的业务逐渐成为法律上规定的形式 。正是这种董事会职能的分化产生了强化监督的客观要求 。对此，德国将董事会和监事会之间的平行关系改为垂直监督关系，而日本则选择了另一种路径，即增加董事会的内部监管职能。应该说，董事会职能分化现象是全球性的现象，根据学者的研究，我国同样存在明显的董事会分化现象 。在很难改变既有公司治理结构的情况下，我们可以借鉴日本的成功经验，通过授予董事会一定的内部监督职权来强化公司内部监督。但是，鉴于当前上市公司董事会“内部人控制”现象较严重，如果简单地授予其监督权力难免又形成“内部人”监督，在这种情况下外部监督力量的介入就成为一种必然的选择。据此，笔者认为，独立董事制度完全可以成为增加董事会监督职能的具体措施。事实上，证监会发布的《指导意见》对此也是持肯定态度的。
综上所述，笔者认为，一元制公司治理模式并不排斥监督权由不同机关共同行使，相反，董事会职能分化的现实要求我们重新认识董事会的监督作用，而独立董事制度是增加董事会内部监管职能的可行模式。

3.独立董事和监事会并非完全替代的关系
证监会这两年不遗余力地在上市公司中推广独立董事制度很重要的一个原因是监事会制度在实践中表现出来的整体性失灵状态 ，这也成为部分学者支持独立董事制度的现实基础。然而，仅仅因为现行监事会制度的失效还不足以说明引入独立董事的必要性，因为从逻辑上来说，监事会制度失效的直接应对应该是健全和完善监事会，学者对此也提出了不少具体的措施 。但是，我们必须思考的一个问题是，监事会在改善之后的职能和我们所预期的独立董事具备的职能是否重叠？或者说两种制度之间是否构成完全的替代关系？笔者认为，一方面，监事会和监事由于其基本权力的局限，决定了它不可能取代独立董事的作用 ；另一方面，较之于监事会，独立董事在制度的构成上有许多重大不同或者说是具有其固有的优势。独立董事制度和监事会制度并不是完全替代的关系，而是兼容互补的，其互补性体现在如下几个方面：

3.1 监督的程序和过程
按照我国《公司法》的规定，监事有权列席董事会会议，但不拥有对决议事项的表决权 ，此外，由于不是董事会的成员，监事往往无法享有与董事同样的知情权，对决策的内容也就很难提出有针对性的意见，这种制度安排使监事会缺乏对董事会决策过程的有效监督手段 。监事在这种情况下不可能事前否定董事会的决议，而只能通过事后审查的方式要求董事会和经理层更改决议或追究相关人的责任。从这个角度来说，监事会的主要职能在于检查董事会和经理层的经营成果，纠正其中损害公司、职工和股东利益的做法，而不是向股东大会、董事会提出有关经营的建议 。因此监事会的监督属于事后监督的范畴。
相比之下，独立董事作为董事会的成员，可以通过表决权的行使直接对公司的决策过程形成有效的监督 。这种监督贯穿于决策过程的始终，表现为事前监督和事中监督。独立董事可以依靠在专业方面拥有的优势，对一项决策是否会损害公司和中小股东的权益做出预先判断，一旦发现问题还可以通过行使表决权和发表意见的权利有效阻止违法行为的发生，或者将有关信息及时披露。独立董事在对公司业务决策过程中的监督作用是监事会所不具备的，有学者也将其誉为“独立董事和监事在角色上的根本不同” 。

3.2 监督的性质和范围
按照我国《公司法》的规定，对监事的选任资格中不包括专业知识上的限制，因此他们不大可能对公司经营活动是否妥当进行有效监督。现行《公司法》仅要求监事会“对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督”，“当董事和经理损害公司利益的时候，要求董事和经理予以纠正”，这充分表明了监事会对公司董事、经理行为的监督是以合法性为判断标准的。
相比之下，独立董事监督的主要关注点在于公司整体和长久的获利能力 ，把公司的各种经营风险减少到最低限度。独立董事参与董事会会议，将其专业知识以及对市场的洞察体现在公司的重大决策中，提高决策的科学性和透明度。而决策的科学化和透明化有利于在公司决策过程中排除控股股东的机会主义行为和执行董事、经理层等内部人滥用权力的行为。因此，独立董事的监督既包括合法与否的监督，更强调对公司经营决策是否妥当的监督 。例如《指导意见》规定，“公司的重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论” ，在此过程中，独立董事对重大关联交易的认可一般是以妥当性为标准的。由此可见，独立董事侧重于对董事会决议的妥当性监督，而监事会则更侧重于对决议的合法性监督。

3.3 监督的落实和可操作性
独立董事与监事对比而言，其监督职能的行使更具有可操作性，其作用的发挥也更有法律保障。因为独立董事作为董事会成员，按照我国《公司法》和《治理准则》的有关规定，可以任免高级管理人员 ，影响高级管理人员的选任 ，参与高级管理人员业绩评估并确定高级管理人员的薪金 。这种制度安排是对独立董事监督权有效行使的强有力保障。对比于监事会，独立董事对公司管理层的制约力度大，监管的范围明确，在权力制衡的范围、力度、成效等方面都具有比较明显的优势。与监事会的具体职权相比，实践中独立董事的职能也更具操作性。比如，按照我国《公司法》的规定，监事会有提议召开临时的股东大会的权力 ，而独立董事除此之外还可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权 。因此，就监督的有效性而言，独立董事较之于监事会有其明显的优势。
综上所述，独立董事与监事会的监督不是相互排斥的，两者各有侧重、分工不同，当它们共存于一个公司的治理结构之内时，可以并行不悖，而且可以实现功能上的互补，故可以长期并存。

4.独立董事和监事会在现实中的立法冲突