非法经营案的犯罪追诉标准初探/高长玉

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 11:08:39   浏览:9741   来源:法律资料网
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非法经营案的犯罪追诉标准初探

胶州市工商局 高长玉

工商行政管理机关在查处非法经营行为时,大部分按照无照经营进行定性处罚。随着行政处罚制度与刑事处罚制度的逐步衔接,工商部门查办的大量无照经营案件可能达到经济犯罪追诉标准,需要依法向公安部门移送。但是,也并不是所有的无照经营案件达到一定的数额标准就需要进行移送,能否构成非法经营罪,还需要从非法经营罪的犯罪构成上进行分析。

一、非法经营罪的法律概念及其犯罪构成

非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。主要有以下几种行为方式:

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序,在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准,获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的,就属非法经营。所谓限制买卖物品,是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品,如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品,如烟草专卖品(卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械)、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材,等等。哪些物品限制买卖,由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定,非经许可即经营限制买卖的物品,给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。

应当指出,限制经营物品虽然多种多样,但其必须为国家有关法律、法规所规定,只有有关法律、法规规定限制经营的,才属限制经营物品,否则,就不能对之加以认定。此外,是否为限制物品,并非一成不变,国家根据实际需要,可以加以变化调整。

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件,是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格,无法获取有关经营许可证件或者批准文件,便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件,企图逃避检查、制裁。由此,买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为,直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥,具有相当大的危害性,因此,亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证,由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发,不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明,也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证,如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明,是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书,它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证,是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件,是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证,国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人,以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

3、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务。

4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为,如非法从事传销活动、彩票交易;倒卖国家禁止或限制进口的废弃物;垄断货源、哄抬物价、囤积居奇;倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品;等等。

本罪属情节犯,非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪,如果只有非法经营行为,情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说,应当以违法所得数额较大或者巨大,作为“情节严重”的基本情节:以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节,同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节,主要是指:多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的;利用职权从事非法经营活动,影响很坏的;垄断货源、哄抬物价,严重扰乱市场,对国民经济和社会安定造成严重影响的;进行非法经营活动造成严重后果的等。

(三)主体要件

本罪的主体是一般主体,即一切达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

(四)主观要件

本罪在主观方面由故意构成,并且具有谋取非法利润的目的,这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法律、法规,买卖经营许可证的,不应当以本罪论处,应当由主管部门对其追究行政责任。

二、涉及到工商行政管理管辖的非法经营案的表现形式

非法经营罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说,非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性,在我国目前行政经济法规不很健全的情况下,考察某一经营行为是否违反国家规定,一定要把国家政策的精神吃透,对既不宜提倡、也不宜急于取缔的,要因势利导,使其向有利于社会的方向发展,不要轻易作犯罪处理。

2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意,对于因不知其为非法而进行非法经营的,不认为构成本罪,而只能给予行为人以行政处罚。

3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪,而认定情节是否严重,应以非法经营额和所得额为起点,并且要结合行为人是否实施了非法经营行为,是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果,是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

总之,只有准确把握非法经营罪的犯罪构成,才能正确识别罪与非罪的界限,既不会盲目扩大打击面,陷人于罪;又不会以罚代刑,让犯罪者逃脱法律的制裁.


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国家安全监管总局关于在高危行业推进安全生产责任保险的指导意见

国家安全生产监督管理总局


国家安全监管总局关于在高危行业推进安全生产责任保险的指导意见

安监总政法〔2009〕137号


各省、自治区、直辖市及新疆生产建设兵团安全生产监督管理局,各省级煤矿安全监察机构,总局和煤矿安监局机关各司局、应急指挥中心,各直属事业单位、社团组织:

党中央、国务院高度重视安全生产,近年来采取了一系列重大措施加强安全生产工作,使全国安全生产状况呈现逐年好转的态势。但是,煤矿、非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹、道路交通、建筑施工等高危行业生产安全事故仍然居高不下,重特大事故时有发生,给人民生命财产安全造成重大损失。有效预防生产安全事故,化解事故风险,仍是当前一项十分重要而紧迫的任务。充分发挥保险在促进安全生产中的经济补偿和社会管理功能,对于加强安全生产管理、促进安全生产形势稳定好转具有十分重要的意义。

安全生产责任保险是在综合分析研究工伤社会保险、各种商业保险利弊的基础上,借鉴国际上一些国家通行的做法和经验,提出来的一种带有一定公益性质、采取政府推动、立法强制实施、由商业保险机构专业化运营的新的保险险种和制度。它的特点是强调各方主动参与事故预防,积极发挥保险机构的社会责任和社会管理功能,运用行业的差别费率和企业的浮动费率以及预防费用机制,实现安全与保险的良性互动。推进安全生产责任保险的目的是将保险的风险管理职能引入安全生产监管体系,实现风险专业化管理与安全监管监察工作的有机结合,通过强化事前风险防范,最终减少事故发生,促进安全生产,提高安全生产突发事件的应对处置能力。

为了更好地贯彻《国务院关于保险业改革发展的若干意见》(国发〔2006〕23号)精神,有效推进安全生产责任保险,充分发挥保险机制在加强安全生产工作中的重要作用,在各地探索实践的基础上,提出以下指导意见:

一、充分认识推进安全生产责任保险的重要意义

实现安全生产形势持续稳定好转必须坚持综合治理,充分调动和发挥一切有利于加强安全生产工作的因素,从不同层面加大工作力度,这是安全生产方针和建立安全生产长效机制、实现长治久安的基本要求。在安全生产领域引入保险制度,特别是高危行业推进安全生产责任保险,是安全生产工作综合治理的一项重要措施,在国际上被证明是一种行之有效的做法。

一是有助于发挥保险的社会管理功能,促进安全防范措施的落实,降低生产安全事故的发生概率。保险机构与投保单位签订了保险合同以后,就与企业一起共同构成了风险共担的关系主体,他们出于对各自利益的考虑,必须要采取一些措施,加强对企业安全生产的监督,以期减少事故、减少赔偿。同时,企业引入保险机制后,就能给本单位引入一个从自身利益出发、关注企业安全生产的市场主体,有利于防范生产安全事故的发生。

二是有利于形成企业安全生产自我约束机制,提高企业员工的安全意识。保险公司为了降低事故赔偿,通常会设计一些激励约束相兼容的制度条款来调动企业加强安全管理的积极性,提高企业管理人员做好安全生产工作的责任心。同时,由于保险公司为了减少安全事故的发生,往往会主动宣传安全生产工作,有利于广大从业人员提高安全意识,采取正确的安全生产方式。

三是能够保证生产安全事故发生后补偿损失的资金来源,减轻政府的负担。生产安全事故发生后,尤其是中小企业发生重大、特别重大生产安全事故后,政府要及时组织抢险和救援,并介入善后工作,保证受难者家属能够得到一定的经济补偿。引入保险机制后,可事先通过保费的形式,将各生产经营单位的资金集中起来,在事故发生后,保险机构在承保范围内提供补偿。这样通过引入保险机制,提供了一条新的弥补损失的资金来源,能有效减轻政府的财政负担。

二、推进安全生产责任险的指导思想和基本原则

指导思想:以科学发展观为指导,坚持安全发展理念和“安全第一、预防为主、综合治理”方针,从建立安全生产长效机制出发,采取政府推动和市场化运作相结合的方式,在高危行业积极推进安全生产责任保险,充分利用保险的风险控制和社会管理功能,加强事故预防和安全管理,建立安全监管部门、保险机构、企业和职工个人多方共赢互动的激励约束机制,有效促进安全生产状况的持续改善和安全生产形势的稳定好转,最终实现根本好转。

基本原则:

(一)坚持立法强制和政策引导相结合。在煤矿、非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹等行业推进安全生产责任保险的同时,积极争取通过立法的形式,强制推行。在税收、资金、目标责任考核、行业发展战略等方面,研究制定一些有利于企业积极投保安全生产责任保险的政策,引导企业积极投保。

(二)坚持政府推动和市场化运作相结合。政府有关部门通过行政手段积极组织、沟通、协调保险机构和高危行业生产经营单位,设计适合行业和地方需要的安全生产责任保险产品和条款,建立健全责任保险服务体系,共同推进安全生产责任保险的开展。在运行中充分尊重保险公司与投保单位的意愿,实行市场化双向选择,逐步达到保险公司与投保单位互利共盈的局面。

(三)坚持不过多增加企业负担。在充分测算企业安全生产投入、事故损失、风险抵押金等各项安全生产费用开支的基础上,合理确定安全生产责任保险费率和保险水平,让企业真正感到没有过多增加经济负担,并能享受投保安全生产责任保险所带来的实惠。

(四)坚持试点先行,以点带面,全面推动。要把推动安全生产责任保险作为一项重要工作来抓。通过确定试点地区、行业,加大工作力度,及时总结经验,在试点的基础上在高危行业逐步推开。

三、处理好推进安全生产责任保险中一些重点问题

(一)参保企业及保险范围。原则上要求煤矿、非煤矿山、危险化学品、烟花爆竹、公共聚集场所等高危及重点行业推进安全生产责任保险。保险范围主要是事故死亡人员和伤残人员的经济赔偿、事故应急救援和善后处理费用。对伤残人员的赔偿,可参考有关部门鉴定的伤残等级确定不同的赔付标准,并在保险产品合同中载明。

(二)保额的确定与调整。由各省(区、市)根据本地区的经济发展水平和安全生产实际状况分别制定统一的保额标准。目前,原则上保额的低限不得小于20万元/人。

(三)费率的确定与浮动。首次安全生产责任保险的费率可以根据本地区确定的保额标准和本地区、行业前3年生产安全事故死亡、伤残的平均人数进行科学测算。各地区、行业安全生产责任保险的费率根据上年安全生产状况实行一年浮动一次。具体费率执行标准及费率浮动办法由省级安全监管部门和煤矿安全监察机构会同有关保险机构共同研究制定。

(四)处理好安全生产责任保险与风险抵押金的关系。安全生产风险抵押金是安全生产责任保险的一种初级形式,在推进安全生产责任保险时,要按照国务院国发〔2006〕23号文件要求继续完善这项制度。原则上企业可以在购买安全生产责任保险与缴纳风险抵押金中任选其一。已缴纳风险抵押金的企业可以在企业自愿的情况下,将风险抵押金转换成安全生产责任保险。未缴纳安全生产风险抵押金的企业,如果购买了安全生产责任保险,可不再缴纳安全生产风险抵押金。

(五)有关保险险种的调整与转换。安全生产责任保险与工伤社会保险是并行关系,是对工伤社会保险的必要补充。安全生产责任保险与意外伤害保险、雇主责任保险等其他险种是替代关系。生产经营单位已购买意外伤害保险、雇主责任保险等其他险种的,可以通过与保险公司协商,适时调整为安全生产责任保险,或到期自动终止,转投安全生产责任保险。

(六)发挥中介机构的作用。在推进安全生产责任保险工作中,可以根据需要选择保险经纪公司代理保险的投保、赔付、参与事故预防工作等相关事宜。鼓励选择有实力、有信誉、有良好服务水平的保险经纪公司代理保险业务,发挥保险经纪公司专业化服务的作用。

(七)保险公司和保险经纪公司的准入。安全生产责任保险是一项新的制度和险种,涉及的领域多、范围广,社会敏感性大,有的事故赔付额度巨大,必须选择有条件的保险公司、保险经纪公司进行投保。国家安全监管总局将组织有关专家对申请办理安全生产责任保险的保险机构资质进行审核,并公布审核结果。已经选择保险机构开展投保业务的地区,省级安全监管部门、煤矿安全监察机构要将选择情况报国家安全监管总局备案。

(八)加大在煤炭行业推进安全生产责任保险力度,并逐步推广到其他高危行业。煤炭行业作为一个危险性较大的特殊行业,推进安全生产责任保险有较好的基础和成功的经验。依据有关法律法规和国务院有关规定,在煤炭行业推进安全生产责任保险,各方面的条件比较成熟,应采取有效措施,加大力度,积极推进。非煤矿山、建筑施工、危险化学品、烟花爆竹等高危行业也要积极推进安全生产责任保险。

四、推进安全生产责任保险工作的基本要求

(一)加强对推进安全生产责任保险工作的组织领导。各省级安全监管部门、煤矿安全监察机构要把在高危行业推进安全生产责任保险作为一项重要工作来抓,有条件的地区可以确定3—5个市先行试点,积累经验。推进安全生产责任保险是一项复杂的工作,关系到各方利益的调整,不仅涉及面宽,而且政策性强,必须加强政府对推进安全生产责任保险工作的领导,及时研究解决工作进程中遇到的各种困难和问题。安全监管部门、煤矿安全监察机构要加强与保险监管部门的密切合作,建立沟通和协调机制,履行好自身的职责,共同做好推进安全生产责任保险工作,对于好的做法和经验及时组织推动和交流。

(二)加强政策研究,完善工作机制。要深入开展在安全生产领域引入保险机制的理论和政策研究,并结合实际,研究解决投保安全生产责任保险实际运行过程中出现的矛盾和问题。通过深入的研究,为安全生产领域引入保险机制提供政策支持。

(三)把事故预防作为推进安全生产责任保险工作的重点。事前预防是安全生产工作的首要任务和价值所在。保险机构应加大安全生产的预防性投入,主动开展公益性、社会性的安全生产宣传教育培训和安全文化建设,以增强从业人员和社会公众的安全意识,实施超前预防,从而减少事故、降低赔付,实现保险机构的经济效益与社会效益的统一。

(四)建立安全生产与保险业良性互动机制。借鉴国内外在安全生产领域引入商业保险的做法和经验,不断开发、完善适合于我国不同高危行业的安全生产责任保险产品,逐步形成服务于安全生产的专业化产品体系。进一步强化保险的社会辅助管理功能,逐步实现保险业由单一产品营销服务模式,向服务安全生产的安全评价、风险预警和控制、应急救援、事故评估等多功能职能模式转变,为促进安全生产形势持续稳定好转做出贡献。

(五)加大宣传力度,营造有利的舆论环境。要采取多种形式,加大宣传力度,提高有关方面及全社会的认知、认同感,提高安全保险意识,使推进安全生产责任保险工作在全社会形成广泛共识,营造一个良好的氛围。

各级安全监管部门、煤矿安全监察机构,各有关生产经营单位要站在科学发展、安全发展、构建社会主义和谐社会的高度,充分认识推进安全生产责任保险对加强安全生产工作、促进安全生产形势稳定好转的重要意义。要切实加强领导,认真研究制定推进本地区安全生产责任保险工作方案,采取有力措施,并抓好落实,力争使这项工作取得新的突破,为实现全国安全生产形势的持续稳定好转,最终实现根本好转做出贡献。

国家安全生产监督管理总局

二○○九年七月二十日

教育部办公厅关于2003年内地西藏班高考招生工作有关问题的通知

教育部


教育部办公厅关于2003年内地西藏班高考招生工作有关问题的通知


教民厅〔2002〕10号


  为做好2003年内地西藏班(简称西藏班)高考招生工作,现就有关事项通知如下:

  一、2003年普通高校招收西藏班高中毕业生的工作继续实行“统一试卷、统一阅卷、单独划线、单独录取”的办法。

  二、招生计划生源范围为:北京西藏中学、天津红光中学、江苏南通西藏中学、河南郑州市第四中学、湖北沙市第六中学、湖南岳阳第一中学、重庆藏族中学、四川成都西藏中学、昆明陆军学院附属藏族中学和西藏拉萨中学等学校计划内招收的西藏班应届高中毕业生。

  三、西藏班高中毕业生要统一参加学校所在省(自治区、直辖市)组织的全国普通高校招生统一入学考试,报名费由学生自理。报名、体检、考试、志愿填报、阅卷和登分造册工作分别由北京、天津、江苏、河南、湖北、湖南、重庆、四川、西藏、云南等省(自治区、直辖市)招生工作办公室负责组织实施,并形成考生电子档案。其中,藏语文考试的命题、阅卷和登分造册工作由西藏自治区教育厅具体负责。

  四、北京、天津、江苏、河南、湖北、湖南、重庆、四川、西藏、云南等省(自治区、直辖市)招生工作办公室应在7月2日之前将考生电子档案、密封试卷和原始考分登记册并软盘(分文、理科;分进藏干部子女班、少数民族子女班)特快邮寄或派专人送往西藏自治区教育厅外事处或其指定地点。

  五、西藏班高中毕业生高校招生录取工作由教育部内地西藏班招生办公室具体负责,西藏自治区教育厅负责有关招生协调和组织工作。

  六、教育部内地西藏班招生办公室将按进藏干部子女班和少数民族子女班分别划定西藏班高校招生最低录取控制线和有关专业相应科目(如数学、英语等)最低录取控制线。

  七、昆明陆军学院附属藏族中学应届高中毕业生由军队院校按总政治部下达的招生计划择优录取;北京西藏中学、天津红光中学、南通西藏中学、郑州市第四中学、沙市第六中学、岳阳第一中学、重庆藏族中学、成都西藏中学和西藏拉萨中学的应届高中毕业生,由内地普通高校按教育部下达的计划择优录取。

  八、各地教育行政部门和招生办公室要加强管理,严格考试纪律;未经批准,在计划外招收的高中学生一律不得参加西藏班高校招生录取。

  九、西藏班学生升入高校后,要严格按高校收费标准交纳学杂费。各普通高中学校西藏班对毕业生要加强缴费上学观念的教育。

  联系人及电话:卢胜华、宋遂周
        (010)66096530(传真)