宁夏回族自治区房屋建筑抗震设防管理办法

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宁夏回族自治区房屋建筑抗震设防管理办法

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区人民政府令第1号


  《宁夏回族自治区房屋建筑抗震设防管理办法》已经2009年2月2日自治区人民政府第25次常务会议讨论通过,现予公布,自2009年3月10日起施行。


自治区主席 王正伟

二○○九年二月二日



宁夏回族自治区房屋建筑抗震设防管理办法

第一章  总 则




  第一条 为了加强房屋建筑抗震设防,保护人民生命和财产安全,依据《中华人民共和国防震减灾法》等有关法律、法规的规定,制定本办法。


  第二条 在自治区行政区域内从事与房屋建筑抗震设防有关的规划、设计、施工、监理以及监督管理活动,适用本办法。
  其他建设工程的抗震设防,可以参照执行本办法。


  第三条 县级以上人民政府应当将房屋建筑抗震设防纳入经济社会发展规划。


  第四条 建设行政主管部门负责房屋建筑抗震设防监督管理工作。
  发展改革、地震、财政、民政、教育、卫生等部门,应当做好相关的房屋建筑抗震设防监督管理工作。
第二章 房屋建筑抗震设防




  第五条 新建、扩建、改建房屋建筑,必须按照国家和自治区规定的抗震设防要求、工程建设强制性标准、施工技术规范进行选址、规划、设计、施工和验收。
  房屋建筑的强制性标准,应当与抗震设防要求相衔接。


  第六条 新建、扩建、改建的房屋建筑在项目选址或者可行性研究、初步设计前,建设单位应当到同级地震工作主管部门办理抗震设防要求确认手续。


  第七条 发展改革、建设规划、国土资源等有关部门,应当将房屋建筑工程的抗震设防要求作为建设项目审查的必备条件。对未办理抗震设防要求确认手续的房屋建筑项目,发展改革部门不予办理审批或者核准手续,建设规划部门不予办理规划和施工许可手续,国土资源主管部门不予办理相关手续。


  第八条 必须进行地震安全性评价和地震动参数复核的房屋建筑进行可行性研究论证、初步设计审查,应当征求地震工作主管部门的意见。


  第九条 学校、医院、商场、敬老院、幼儿园、影剧院、清真寺、体育场馆等人员密集场所的抗震设防,必须按照高于当地其他房屋建筑的抗震设防要求进行设计和施工。
  承揽前款规定工程的施工单位必须具有相应资质,设计单位和工程监理单位应当具备乙级以上资质,并经建设行政主管部门确认后,方可从事相关工程设计、施工、监理活动。


  第十条 新建中小学校的主体建筑抗震设防类别应当提高为乙类或者在本地区抗震设防烈度基础上提高1度设防。
  新建中小学校应当推广采用轻型抗震结构体系,教学楼层应当不高于三层。


  第十一条 建设单位、勘察单位、设计单位、施工图审查单位、施工单位和工程监理单位,必须履行各自的房屋建筑抗震设防责任,任何单位和个人不得降低房屋建筑抗震设防标准。


  第十二条 建设单位对房屋建筑的抗震设计、施工的全过程负责。
  设计单位应当按照抗震设防要求和工程建设强制性标准进行抗震设计,并对抗震设计的质量以及出具的施工图设计文件的准确性负责。
  施工图审查单位应当将房屋建筑抗震设防作为专项审查内容,对施工图抗震设防质量负责。
  施工单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准进行施工,并对施工质量负责。
  建设单位、施工单位应当选用符合施工图设计文件和国家有关标准规定的材料、构配件和设备。
  工程监理单位应当按照施工图设计文件和工程建设强制性标准实施监理,并对施工质量承担监理责任。


  第十三条 经批准开工建设的房屋建筑,施工单位应当在施工现场公布经地震工作部门确认、设计单位载入设计文件的抗震设防要求,供社会监督。


  第十四条 对房屋建筑进行竣工验收时,应当按照设计文件确定的抗震设防要求进行查验;对不符合抗震设防要求的,应当责令相关单位进行改正,直至达到抗震设防要求。
  对于经改正仍未达到抗震设防要求或者拒不改正的,不得出具竣工验收报告,并由建设行政主管部门将该房屋作为达不到抗震设防要求的建筑向社会公布,使用单位不得投入使用,开发企业不得向社会出售或者出租。


  第十五条 各级人民政府应当加强对农村居民住宅和乡村公共设施抗震设防的指导和管理,推广达到抗震设防要求、经济适用、具有当地特色的建筑设计和施工技术。
  提倡房屋建筑采用轻型结构体系和轻质保温隔热材料,鼓励和引导农村居民淘汰窑洞和土坯房。
  自治区对需要抗震设防的农村居民住宅和乡村公共设施给予必要的支持。


  第十六条 自治区建设行政主管部门应当履行下列职责:
  (一)会同有关部门研究制定符合实际的农村居民和城镇居民住房抗震设防技术规范,并向社会公布;
  (二)组织编制多种符合农村住房抗震设防要求的标准设计图,免费供农村居民选择;
  (三)建立并推广轻型结构抗震农村居民住房和学校建设的技术标准体系。
  设区的市、县(市、区)建设行政主管部门应当履行下列职责:
  (一)对农村居民住房建设选址予以指导,向农村居民宣传住房抗震设防知识;
  (二)定期对农村建筑技术人员进行抗震设防知识培训;
  (三)指导农村居民对自建住房进行抗震设防。
  乡(镇)人民政府、村民委员会应当配合建设行政主管部门做好前款规定的工作。


  第十七条 县级以上人民政府及有关部门实施农村居民易地扶贫搬迁、生态移民搬迁、农民新居建设、危窑危房改造工程和城镇廉租住房、经济适用住房建设、农民工集体宿舍建设等工程时,应当按照不低于地震烈度8度的要求,进行抗震设防设计。
  对国家投资或者补助资金建设的农村居民住房实行统一规划设计、统一组织施工、统一建设管理。农村居民住房设计方案经工程所在地建设行政主管部门审查合格后方可组织建设。抗震设计不达标、施工质量不符合抗震设防要求的,不予通过验收和核拨建设资金。


  第十八条 乡镇人民政府、村民委员会应当对拟建窑洞或者土坯房作为住房的村民进行说服教育,要求其建设符合抗震设防要求的住宅。
  农村居民采用新型材料、轻型结构体系建设住房的,建设部门应当给予技术指导,财政部门应当给予适当资金补助。


  第十九条 新建农村居民点应当统一规划,合理配置基础设施和公共服务设施,适度控制建筑密度,留足地震疏散通道和疏散场地,保证农村居民住房整体抗震安全。


  第二十条 鼓励、支持研究开发和推广使用符合抗震设防要求、经济适用的房屋建筑新技术、新工艺、新材料。


  第二十一条 地震工作主管部门应当向社会公布本行政区域的抗震设防要求。建设行政主管部门应当公布房屋建筑的强制性标准。
  建设、地震工作主管部门应当向公众提供房屋建筑抗震设防咨询服务。
第三章 房屋抗震加固




  第二十二条 县级以上人民政府应当对本行政区域内的现有房屋建筑抗震性能进行普查,并向社会公布普查结果。
  对不符合抗震设防要求的现有房屋建筑,县级以上人民政府应当制定抗震加固计划,并将计划的实施情况向社会公布。


  第二十三条 县、乡(镇)人民政府应当将现有窑洞住房和土坯住房纳入危房改造计划,逐步引导农村居民进行淘汰改造;对危险住房进行限期改造。
  鼓励社会力量资助农村居民进行危房危窑改造。


  第二十四条 已建成的下列房屋建筑,未采取抗震设防措施或者抗震设防措施未达到抗震设防要求的,应当按照国家有关规定进行抗震性能鉴定,并采取必要的抗震加固措施:
  (一)学校、医院等人员密集场所的房屋建筑;
  (二)住宅;
  (三)可能发生严重次生灾害的房屋建筑;
  (四)具有重大历史、科学、艺术价值或者重要纪念意义的房屋建筑;
  (五)地震重点监视防御区内的房屋建筑。
  县级以上人民政府建设行政主管部门应当与前款规定的房屋建筑产权人或者使用人签订抗震加固目标责任书,并对其实施情况进行监督。


  第二十五条 改变房屋建筑使用功能的,产权人或者使用人应当对房屋建筑进行抗震验算、检测和加固。
  任何单位和个人不得将未经抗震验算、检测和加固的改造房屋投入使用。


  第二十六条 利用现有房屋建筑筹办学校、医院、幼儿园、敬老院等事业的,应当先对该房屋建筑进行抗震设防鉴定,未经鉴定或者经鉴定达不到抗震设防要求又未进行抗震加固的,相关主管部门不得批准其从事相关活动,工商行政管理部门不予办理注册登记手续。


  第二十七条 对现有房屋建筑进行抗震加固,应当执行基本建设程序,依法办理相关手续,保证质量和安全。


  第二十八条 房屋建筑的抗震性能鉴定、抗震加固费用,由产权人承担。
  公共房屋建筑的抗震加固经费由该房屋建筑的管理使用单位筹措,同级财政部门予以适当补助。
第四章 监督管理




  第二十九条 县级以上人民政府应当加强对所属工作部门及下级人民政府房屋建筑抗震设防工作的监督检查。
  县级以上人民政府工作部门和下级人民政府,应当向本级人民政府或者上一级人民政府报告本系统或者本行政区域实施房屋建筑抗震设防工作的情况。


  第三十条 建设行政主管部门和其他有关行政主管部门对房屋建筑抗震设防情况进行监督检查时,有权采取下列措施:
  (一)对有关房屋建筑进行实地检查,了解情况;
  (二)查阅施工图、设计文件等有关资料;
  (三)责令停止并改正相关违法行为。


  第三十一条 县级以上人民政府有关工作部门应当对管辖范围内的房屋建筑的抗震设防质量和安全进行监督检查,检查中发现违反房屋建筑抗震设防规定的,应当立即移送建设行政主管部门进行处理。
  建设行政主管部门应当对建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位和工程监理单位履行房屋建筑抗震设防义务的情况进行监督检查。


  第三十二条 建设单位以及勘察、设计、施工等单位及其工作人员,对有关部门的检查、调查取证,应当予以配合,不得拒绝和阻碍,不得提供虚假材料。


  第三十三条 建设行政主管部门以及其他行政主管部门,对房屋建筑抗震设防实施监督检查,不得妨碍被检查单位正常的生产经营活动和工作秩序,不得索取或者收受被检查单位的财物,不得谋取其他利益。


  第三十四条 监察机关应当加强对履行房屋建筑抗震设防监督职责的国家机关、法律法规授权组织和具有管理公共事务职能的组织及其工作人员的监察。


  第三十五条 任何单位和个人对房屋建筑抗震设防中的违法行为,都有权进行举报。
  接到举报的有关职能部门应当立即调查,依法处理,并将处理结果反馈举报人。社会影响较大的违法行为,处理结果应当向社会公布。
第五章  罚  则




  第三十六条 下级人民政府不履行房屋建筑抗震设防工作职责,造成人民生命财产严重损失的,由上一级人民政府对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过、记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分。


  第三十七条 建设等行政主管部门及其工作人员在房屋建筑抗震设防工作中有下列行为之一的,由《行政机关公务员处分条例》规定的机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过、记大过处分;情节较重的,给予降职或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:
  (一)不执行或者未完成本级人民政府或者上级工作部门部署的房屋建筑抗震设防工作任务的;
  (二)对管辖范围内房屋建筑的抗震设防工作未履行监督管理职责的;
  (三)审查监督不严,造成不符合本办法规定要求的设计、监理、施工单位承揽相应房屋建筑工程的;
  (四)不按照本办法规定公开相关信息的;
  (五)不按照本办法规定履行房屋建筑抗震设防信息咨询和相关服务职责的;
  (六)不及时查处相关违法行为的;
  (七)在监督管理工作中,妨碍被检查单位正常的生产经营活动和工作秩序,索取或者收受被检查单位的财物,谋取其他利益的;
  (八)有其他失职、渎职行为的。


  第三十八条 建设单位有下列行为之一的,由建设行政主管部门依照建筑法律、法规的规定进行处罚:
  (一)降低房屋建筑抗震设防标准的;
  (二)委托不具有相应资质的设计单位和工程监理单位从事本办法第九条规定的房屋建筑设计和施工监理的;
  (三)对不符合抗震设防要求的房屋建筑出具竣工验收报告的;
  (四)将建设行政主管部门依法公布的达不到抗震设防要求的房屋建筑投入使用、向社会出售或者出租的;
  (五)将未经抗震验算、检测和加固的改造房屋投入使用的。


  第三十九条 违反本办法规定,利用未经鉴定或者经鉴定达不到抗震设防要求又未进行抗震加固的现有房屋建筑举办学校、医院、幼儿园、敬老院等事业的,由建设行政主管部门责令限期改正,逾期不改正的,处1千元以上1万元以下罚款。


  第四十条 勘察单位、设计单位、施工单位和工程监理单位违反本办法规定,不履行房屋建筑抗震设防职责的,由建设行政主管部门依照建筑法律、法规的规定进行处罚。


  第四十一条 违反本办法规定,建设单位以及勘察、设计、施工等单位及其工作人员拒绝、阻碍有关职能部门依法检查、调查取证或者提供虚假材料的,由建设行政主管部门责令改正,拒不改正的,处以1万元以上3万元以下罚款。
第六章 附则


  第四十二条 本办法所称抗震设防要求,是指建设工程抗御地震破坏的准则和在一定风险水准下抗震设计采用的地震动参数或者地震烈度。


  第四十三条 本办法自2009年3月10日起施行。

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青岛市人民政府关于印发《青岛市产权交易管理暂行办法》的通知

山东省青岛市人民政府


青政发〔2004〕5号
青岛市人民政府关于印发《青岛市产权交易管理暂行办法》的通知



关于印发《青岛市产权交易管理暂行办法》的通知
(二○○四年一月十日)

各区、市人民政府,市政府各部门,市直各单位:
  《青岛市产权交易管理暂行办法》已经市政府同意,现印发给你们,望认真贯彻执行。



青岛市产权交易管理暂行办法

  第一章总则
  第一条为了培育和发展本市产权交易市场,规范产权交易行为,促进产权合理流动和资源的优化配置,维护交易各方合法权益,根据国家有关规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条本办法所称产权是指有限责任公司股权、股份有限公司非上市股权、股份合作企业股权和其他产权。
本办法所称产权交易是指产权的所有者或受托机构,通过市场交易,实现其财产所有权及其相关财产权有偿转让的行为。
产权交易主体是指依法参加产权交易的出让方和受让方。出让方是指出让产权的所有者或者持有的受托机构。受让方是指受让产权的法人、自然人或其他经济组织。
  第三条在本市从事产权交易及相关活动,应当遵守本办法。
  单一的土地、房产、车辆、技术的产权交易,不适用本办法。
  第四条产权交易应当遵循平等自愿、诚实守信和公平、公开、合法的原则。
  第五条市国有资产管理部门依据本办法的规定,负责产权交易的监督管理工作。
  市监察机关负责涉及产权交易活动的行政监察工作。
  工商行政、税务、审计、财政等部门按照各自的职责,协同做好产权交易的监督管理工作。

  第二章产权交易机构
  第六条产权交易机构是为产权交易提供场所、设施、信息服务的不以营利为目的的独立法人组织。其主要职责:
  (一)为产权交易当事人提供交易场所和设施、信息咨询等服务;
  (二)制定产权交易章程、业务规则,组织、监督产权交易;
  (三)办理产权交易登记,出具产权交割凭证,办理交易结算;
  (四)办理企业股权登记和股权托管;
  (五)管理和公布产权交易市场信息;
  (六)按程序向人民政府有关部门报告产权交易的重大事项;
  七)本办法规定的其他职责。
  产权交易机构应当在其职责范围内制定和修改章程、业务规则。业务规则应当包括交易规则、会员管理规则及其他与产权交易活动有关的规则。章程及有关业务规则的制定和修改,应当征求会员单位的意见并经市国有资产管理部门批准。
  第七条产权交易机构应当建立产权交易档案,并提供档案查询服务。
  第八条产权交易机构从业人员履行职责时与其本人或者其近亲属有利害关系的,应当回避。
  第九条产权交易机构实行会员交易制度。会员是在产权交易市场内从事产权交易代理及信息服务的中介机构,分为执业会员和非执业会员。
  执业会员是指从事产权交易经纪业务、信息咨询服务的中介机构;非执业会员是指从事产权交易信息咨询服务的中介机构,非执业会员不得从事产权交易经纪业务。
  第十条执业会员应当具备以下条件:
  (一)有固定的办公场所和从事业务所需的设施、设备;
  (二)注册资金不低于30万元;
  (三)有4名以上持有产权交易经纪资格证书的经纪人员;
  (四)无违法违规中介活动记录;
  (五)法律、法规、规章规定的其他条件。
  非执业会员的具体条件,由市国有资产管理部门规定。
  第十一条经工商行政管理部门登记注册的中介机构,符合本办法第十条规定,自愿遵守产权交易机构章程的,可以申请成为产权交易机构会员。
  第十二条产权交易机构应当对在交易市场进行的交易实行监控,保证产权交易按照规定程序依法公开进行。
  产权交易机构应当对产权交易双方提供的信息进行审核,及时发布产权交易市场信息。
  第十三条产权交易机构会员从事相关业务,应当遵守法律、法规、规章和产权交易机构章程,并接受产权交易机构的日常监督管理。

  第三章交易程序和行为规范
  第十四条国有产权交易应当在产权交易市场进行;其他产权交易可以在产权交易市场进行。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第十五条产权交易应当采取拍卖、招标和竞价等方式进行。
  第十六条产权交易的出让方、受让方,应当委托产权交易机构会员进行产权交易,并与受托方签订委托合同。
  第十七条出让方出让产权,应当提交下列材料:
  (一)出让申请书;
  (二)出让资格证明;
  (三)产权权属的有关证明及准予产权出让的有关证明;
  (四)企业职工代表大会或者股东大会的出让决议;
  (五)出让标的概况;
  (六)债权方的债务处理意见书;
  (七)按规定应当提交的其他材料。
  第十八条受让方受让产权,应当提交下列材料:
  (一)受让申请书;
  (二)受让方的资信证明;
  (三)受让产权的意向书;
  (四)按规定应当提交的其他材料。
  购买属于专卖、专营等产权的,应当取得相应资格和条件,并向产权交易机构提交相关证明。
  第十九条产权交易出让方和受让方提交的材料,必须真实、合法、有效,不得有虚假、误导性内容或者有重大遗漏。
  第二十条非上市股份有限公司职工个人股及其他个人产权转让的,出让方、受让方可以直接向产权交易机构申请进行产权转让并按规定提交相关材料。
  国家对个人产权交易另有规定的,从其规定。
  第二十一条产权交易机构应当通过多种形式对交易产权公开挂牌,及时向社会发布产权交易信息。
  挂牌期限不得少于15个工作日。
  在挂牌期限内,未经产权交易机构同意,产权人不得撤回挂牌。
  第二十二条产权交易价格一般应以竞价方式确定,也可以采取拍卖、招投标或者由出让方和受让方协商等其他方式确定。
  国有单位作为产权交易出让方、受让方进行产权交易的,应当经企业内部决策程序审议后,按照有关审批程序经国有资产管理部门批准,并且应当委托具有相关资格的资产评估机构依照国家有关法规规定对所交易产权进行资产评估,评估结果按照规定经核准或者备案后,作为确定交易价格的底价,出让国有产权价格低于底价的,应当经国有资产管理部门批准。有关决策和审批程序由国有资产管理部门制定。
  第二十三条产权交易的出让方与受让方对转让事项达成一致的,应当签订产权交易合同。
  产权交易应当以人民币计价。
  第二十四条产权交易合同应当包括下列条款:
  (一)出让方和受让方的名称(姓名)、住所、法定代表人姓名;
  (二)出让标的、价格以及价款支付方式和期限;
  (三)出让标的的债权、债务处理;
  (四)产权交易的税费负担;
  (五)产权交割方式和期限;
  (六)合同变更和解除条件;
  (七)违反合同责任和合同争议解决方式;
  (八)签约日期;
  (九)需要约定的其他事项。
  转让国有产权的,应当在产权交易合同中列明职工安置方案。
  第二十五条产权交易的出让方和受让方凭交易合同和与受托产权交易机构会员签订的委托合同及有关资料,经产权交易机构审核后,领取产权转让交割凭证。
  第二十六条产权转让交割凭证由市地方税务机关监制。
  国有产权交易的出让方、受让方应当凭产权转让交割凭证及产权交易合同到国有资产管理、财政、工商行政管理、税务、土地、房产、社保、银行等部门办理相关变更、登记手续;未取得产权转让交割凭证的,有关部门不予办理相关手续。
  第二十七条下列产权不得转让:
  (一)产权不明或者有争议的;
  (二)被设置抵押或者质押,未经抵押权人或者质押权人同意的;
  (三)被诉讼保全或被依法强制执行,未经管辖法院或者依法强制执行的行政机关同意的;
  (四)法律、法规或者规章禁止转让的;
  (五)处分权受限制的其他情形。
  第二十八条涉及国家安全、国防、尖端技术以及国家秘密的产权交易,按照国家有关规定执行。
  第二十九条在产权交易机构进行产权交易过程中,出现下列情形之一的,经产权交易机构确认,中止产权交易:
  (一)第三方对出让的产权提出异议尚未裁决的;
  (二)因不可抗力或意外事故致使交易活动不能进行的;
  (三)法律、法规规定应当中止交易的其他情形。
  第三十条有下列情形之一的,应当终止产权交易:
  (一)司法部门或者国有资产管理机构发出终止交易书面通知的;
  (二)产权交易未成交前,出让方、受让方有正当理由撤回交易申请的;
  (三)因不可抗力造成产权自然灭失的;
  (四)法律、法规规定应当终止交易的其他情形。
  第三十一条在产权交易活动中,禁止下列行为:
  (一)披露产权交易信息不完善或者有虚假、误导性内容;
  (二)故意压低或者抬高交易价格和交易条件,阻碍产权交易;
  (三)操纵产权交易市场或者扰乱交易秩序;
  (四)在产权交易活动中恶意串通;
  (五)产权交易机构及其工作人员作为出让方或受让方参与产权交易活动;
  (六)法律、法规、规章禁止的其他行为。
  第三十二条产权交易过程中发生产权交易纠纷的,当事人可以依法申请仲裁,或者向人民法院提起诉讼。
  第三十三条产权交易的有关收费办法,按国家有关规定执行。

  第四章监督与处罚
  第三十四条产权交易机构应当定期向市国有资产管理部门报告产权交易的情况,并接受市国有资产管理部门的指导和监督。市国有资产管理部门应当会同有关部门定期对产权交易情况进行检查。
  第三十五条对违反本办法规定,国有产权在产权交易市场外进行产权交易的,由市国有资产管理部门责令其停止违规行为,补办有关手续,并由有关部门给予责任人员行政处分。
  第三十六条产权交易机构及其工作人员违反本办法有关规定的,由有关部门对责任人员给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第三十七条产权交易各方恶意串通、弄虚作假,造成国有资产损失的,由有关部门给予责任人员行政处分,并追究其赔偿责任,其中对属行政监察对象的,由监察机关查处;构成犯罪的,依法追究刑事责任。违规交易中所获利益,依照有关规定处理。
  第三十八条中介机构在产权交易中违规执业的,由国有资产管理部门根据有关法律、法规和规章的规定予以处罚;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
  第三十九条产权交易机构可以根据章程和有关规则对会员的违规行为进行制裁。

  第五章附则
  第四十条外商及港、澳、台商受让产权的,应当符合国家颁布的指导外商投资方向的规定和外商投资产业指导目录,并按照有关法律、法规和本办法的规定办理手续。
  第四十一条本办法自2004年2月1日起施行。

浅析人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区分
陈为贵 滕风武

内容摘要:在人身损害赔偿的案子中,认定当事人之间是雇佣关系还是承揽关系往往是案件争议的焦点,并对当事人的利益产生重大影响。本文从雇佣与承揽在人身损害案件中的归责原则及区分的意义出发,论述雇佣关系和承揽关系的定义及特征,并综合二者的特点,结合相关案例,简要地分析了人身损害赔偿案件中雇佣和承揽的区分。
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雇主责任我们采纳了严格责任的观点,同时对于从事雇佣活动从司法实务的角度做了一个界定。因为这恰恰是需要司法解释给予界定的。怎么来具体界定什么是从事雇佣活动关于雇佣和承揽,这两者的责任承担是不一样的,所以我们把承揽也写进来了。承揽和雇佣究竟有什么区别?从理论上来区别不是太大的问题,但是实践中有些边际案件确实不好区别。司法解释是否有必要把它细化?能不能做到?我们认为这确实是一个挑战和考验。
——陈现杰(最高人民法院法官、起草人身损害司法解释的执笔人)

一. 雇佣与承揽在人身损害案件中的归责原则及区分的意义

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害解释》)第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿”。第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿”。由此可见,雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;另一方面,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的,雇主亦应当承担赔偿责任。因此雇主在雇佣关系中承担的是严格无过错责任,有时还要承担替代责任。
《人身损害解释》第十条 “承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任”。由此可见,法律对定作人规定的归责原则是一种过错责任原则。承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的:首先定作人原则上是不承担责任;其次,如果定作人对定作、指示或者选任有过失的,不是全部责任,而是承担与其过失相适应的赔偿责任。
综上,在《人身损害解释》中对雇佣和承揽的归责原则是完全不同。这导致在人身损害赔偿案件中,当事人因为不同的身份关系而承担的责任也不同;同时,当事人在诉讼程序上的举证责任等相关责任的承担上也在很大的区别。所以在一些人身损害赔偿的案子中,关于原被告之间是雇佣关系还是承揽关系往往是案件争议的焦点。而身份关系的定性不同会产生不同的判决结果,对当事人的利益产生重大影响。因此在人身损害赔偿案件中,如何区分雇佣和承揽就大有必要。

二. 关于雇佣关系

《人身损害解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’”。
在该条文中,最高人民法院没有直接定义“雇佣关系”,并将其界定的标准细化。可能正是由于“这确实是一个挑战和考验”的缘故。笔者就理论界与实务界一些较为统一的观点,将雇佣关系的几个特征整理如下:
1、 雇员在雇主的控制下完成工作,雇主可以随时修正工作内容;
2、 雇员与雇主之间产生了一种人身依附关系,雇员按雇主的指示和要求,为雇主提供各种劳务。
3、雇员利用雇主提供的生产条件、场所等,以雇主的名义从事劳动;
4、雇员的劳务义务不能转移,必须亲自履行;
5、 雇员劳动所产生的成果一般归于雇主所有;
6、 雇佣关系中,有一个相当稳定的支付工资的周期,如按星期、按月支付工资,工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准 。
因此,在分析案件中当事人之间是否属于雇佣关系时:首先,看当事双方之间是否存在书面雇佣合同(劳动合同);其次,如果没有书面的合同,例如个体工商户、其他自然人雇佣他人为自己提供劳务的,可以参照雇佣关系特征并结合实际情况来分析双方之间是否存在事实上的劳动关系。

三.关于承揽关系

《合同法》第二百五十一条 “承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同,承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。因此,承揽关系是基于承揽合同在履行过程中在定作人与承揽方之间产生的关系。但需要注意的是,《人身损害解释》的起草者认为定作人指示过失责任源于英美法对独立契约人的击规定。而独立契约人的范围远远超过了承揽人的范围,一般包括承揽合同中承揽人,建设工程合同中的承包人,运输合同的承运人,委托、行纪、居间合同中的受托人等,所以人身损害案件中承揽关系的适用的范围也比《合同法》中的承揽关系广泛。由于其他独立契约人所引发的承揽关系与雇佣关系较好区分,所以本文仅就承揽合同所引起的承揽关系作探讨。承揽关系具有以下特点:
1、承揽关系中,定作方与承揽方自始至终的地位均平等,不存在有人身依附关系。
2、承揽方可以将承揽合同的部分工作交付第三人完成,也可以雇佣他人共同或与人合伙完成承揽工作。
3、是按合同完成某项工作,承揽合同的标的,表现为物化的劳动成果,而不是承揽人劳动的本身。这种物化的劳动成果按承揽工作的类型不同,可分为劳动力的劳动成果,脑力劳动的成果,复合型劳动成果。
4、承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的,但是否能获利益是不确定的。承揽关系中,承揽方所得的报酬是事先约定的,至于承揽方在工作中投入了多少工时,其劳动报酬能否达到预期的数额,是否会亏损等,这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连,承揽方亏损的事例并不鲜见。
5、承揽关系中的风险由承揽人自己承担,而且这种风险承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的灭失风险,技术问题引出的质量风险,自身或其雇工受到损害的风险,亏损的风险等等,一般均由承揽人自己承担,而且这些风险一般难以提高商品的价格或保险等方面来转嫁。

四.在人身损害赔偿案件中,雇佣和承揽的区分

综合雇佣关系与承揽关系的特点,笔者认为可以依据下列因素对雇佣和承揽进行区分:
1、工作的性质不同。如果工作的目的只是单纯的提供劳务,则为雇佣;如果以完成工作成果为目的,提供劳务仅仅是完成工作的手段,则为承揽。
2、人身依附关系不同。雇佣关系的雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系,雇员对于工作地点、工作时间、工作进程等如何安排没有自主选择权,雇主可以随时干预雇员的工作;承揽关系的定作人与承揽人之间存在合同关系,双方自始至终地位平等,不存在人身依附,承揽人对工作如何安排完全有自主决定权,定作人无权进行干预。
3、解除关系的权利大小不同。雇佣关系中雇员一般受到法律更强有力的保护,雇主不能随便解除劳动合同;但承揽关系中,定作人可以随时解除合同。
4、报酬确定的基础和风险不同。雇佣关系中,报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后,雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额,不存有亏损的风险;而承揽关系的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模,原材料的价格等确定的,劳动报酬有时与材料的价格相结合,而且,承揽人还要承担潜在亏损的风险。
5、合同义务可否转移不同。雇佣关系的雇员不能将自己应负的劳务义务转移给他人承担,必要亲自履行雇佣契约;承揽关系中,承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成,也可以与人合伙完成工作,还可以请帮手共同完成工作。
6、风险能否转嫁不同。雇佣关系中,雇主可利用提高商品的价格。借劳动力的价格优势或采用保险的方式,将雇佣关系中产生的各种风险转嫁给社会公众;而承揽关系中,承揽人则无法借商品价格、劳动力的价格等转嫁风险。
以上是雇佣与承揽的主要的区分点,但在司法实践中,我们对于一些案件中当事人间的关系还是很难判断。例如,在现实生活中大量存在临时性劳务问题。因为当事人之间绝大部分者是口头约定,一旦发生人身损害,当事双方对侵权的事实一般是口头陈述,难以举出确定证据。所以在这类案件中应如何界定当事之间的身份关系,适用归责原则和举证责任是至关重要的,也是当事人能否获得实际利益的关键。
案情:A叫B修理自家的房顶。双方约定:第二天开始工作,工期大约为一天半;工资120元;修房的工具由材料由B自带;修房顶所用的材料由A提供。第二天,B带C上房顶修理;同时,A也按时把修理材料运到工地,并叮嘱B、C要注意安全。期间,C不慎从房顶摔下,造成六级伤残。当事人就赔偿问题协商不成,于是受害人诉于法院。
这种案件如何处理?法院认为,B未经授权,系擅自利用他人,A与C之间不存在雇佣关系。许多学者认为此种见解未尽妥当,但因为没有可参考的标准,这种争论仅是一种学理上的讨论。而在实际案件审理中,有关此类案件的关系区分往往依赖于法官的判断和自由裁量,所以有时同一法院不同法官会对同一类案作出不同的认定,并作出不同的判决。
笔者认为,遇到类似案件,我们应分析其具体的情况,看是否能根据当事人所提供的证据,并参照雇佣与承揽的特征和区分,确定身份关系。如果不能确定,可倾向于将其归入雇佣关系:首先,虽然《人身损害解释》中没有清楚规定,但依据其对于“从事雇佣活动”的定义可以看出,此概念比较宽泛,采用客观主义原则,包括雇员那些被认为是错的、未经授权的履行授权任务的行为。其次,出于对受害人这个弱势群体的照顾,将此类案件归入雇佣关系无不可,这和立法的本意也是较为吻合的。
综上,准确区分雇佣与承揽,应从各自的特点、权利、义务的内涵及所产生的各种法律关系等入手,而不应浮于表面。在司法实践中,有些边际案件确实不好区别,即使最高人民法院的《人民法院案例选》里所选的案例,没有很好地把握两者的界线。为了消除或减少认定雇佣与承揽的争议,笔者建议立法者应当接受挑战,细化标准,解决雇佣和承揽关系的区分无法可依的状况。