江苏省审计条例

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江苏省审计条例

江苏省人大常委会


江苏省审计条例


江苏省人大常委会公告





第78号



《江苏省审计条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2011年1月21日通过,现予公布,自2011年5月1日起施行。





江苏省人民代表大会常务委员会

2011年1月21日











江苏省审计条例

(2011年1月21日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为了加强审计监督,维护财政经济秩序和社会公共利益,提高财政资金使用效益,促进廉政建设,保障国民经济和社会健康发展,根据《中华人民共和国审计法》、《中华人民共和国审计法实施条例》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本省行政区域内审计机关开展审计监督活动,适用本条例。

第三条 地方各级人民政府及其各部门和相关单位的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照法律、行政法规和本条例规定应当接受审计的财政收支、财务收支,应当依法接受审计监督。

审计机关应当依据法律、行政法规和本条例规定的权限和程序,对被审计单位的财政收支、财务收支的真实、合法、效益和主要负责人的经济责任进行审计监督。

第四条 审计机关应当加强绩效审计,对被审计单位配置、使用、利用财政资金和公共资源的经济性、效率性和效果性进行审计评价。

审计机关可以将绩效审计结果向本级人民政府报告。绩效审计结果可以作为本级人民政府及其有关单位改进决策以及管理的参考依据。

第五条 审计机关根据被审计单位的财政、财务隶属关系,确定审计管辖范围;不能根据财政、财务隶属关系确定审计管辖范围的,根据国有资产监督管理关系,确定审计管辖范围。

两个以上国有资本投资主体投资的金融机构、企业事业组织和建设项目,由对主要投资主体有审计管辖权的审计机关进行审计监督。不能确定主要投资主体的,由被审计单位登记注册地的审计机关管辖。

任期经济责任审计,按照干部管理权限确定审计管辖范围。

第六条 上级审计机关依法可以将其审计管辖范围内的特定审计事项,授权下级审计机关进行审计。被授权的审计机关在出具审计报告前应当将审计结果报告上级审计机关。

第七条 县级以上地方人民政府应当每年向本级人民代表大会常务委员会提出审计机关对预算执行和其他财政收支的审计工作报告。审计工作报告应当重点报告对预算执行的审计情况。必要时,人民代表大会常务委员会可以对审计工作报告作出决议。

县级以上地方人民政府应当将审计工作报告中指出的问题的纠正情况和处理结果向本级人民代表大会常务委员会报告。

县级以上地方人民代表大会常务委员会可以要求同级人民政府,对与重大事项有关的财政收支、财务收支作出专项审计报告。

第八条 审计机关履行职责所必需的经费,应当列入财政预算,由本级人民政府予以保证。

本级人民政府交办的特定审计事项,审计机关可以提出专项经费申请,由本级财政部门按照规定予以安排。

审计机关依法审计,不收取费用。

第九条 审计机关及其审计人员办理审计事项,应当依法行使职权,坚持客观公正、实事求是、廉洁奉公、保守秘密。

审计人员依法执行职务,受法律保护,并依法接受监督。



第二章 审计对象和内容



第十条 审计机关对本级人民政府财政部门具体组织本级预算执行的情况,本级预算收入征收部门征收预算收入的情况,与本级人民政府财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的部门、单位的预算执行情况和决算,下级人民政府的预算执行情况和决算,以及其他财政收支情况,依法进行审计监督。经本级人民政府批准,审计机关对其他取得财政资金的单位和项目接受、运用财政资金的情况,依法进行审计监督。

第十一条 审计机关对预算执行情况和决算以及其他财政收支情况的审计,应当包括下列主要内容:

(一)预算收支平衡情况;

(二)重点支出的安排和资金到位情况;

(三)预算超收收入的安排和使用情况;

(四)部门预算制度建立和执行情况;

(五)向下级财政转移支付情况;

(六)上级财政补助资金的安排和使用情况;

(七)专项资金的安排、拨付和使用情况;

(八)本级人民代表大会关于批准预算的决议的执行情况。

第十二条 审计机关在财政审计监督中,依法对下列事项进行审计:

(一)财政部门、人民银行分支机构、商业银行、预算等单位涉及的国库集中收付活动及其相关的财政收支情况;

(二) 财政转移支付涉及的相关地区、部门、单位对转移支付资金的管理使用情况;

(三) 政府采购涉及的采购人、采购代理机构、采购监督管理部门、预算管理和资金拨付机构等单位的政府采购活动及其相关的财政收支情况。

第十三条 审计机关在财政审计监督中,可以依法对涉及的相关单位和个人进行调查。

第十四条 审计机关应当对下列国有、国有资本占控股地位或者主导地位的地方金融机构的财务收支,依法进行审计监督:

(一)城市商业银行、股份制商业银行;

(二)证券公司、期货公司;

(三)保险公司、保险经纪公司;

(四)信托公司、金融租赁公司、财务公司、担保公司、基金管理公司;

(五)从事金融业务的其他机构或者组织。

第十五条 审计机关应当对国有、国有资本占控股地位或者主导地位的企业的财务收支,依法进行审计监督。

第十六条 审计机关对地方金融机构和企业财务收支的审计,应当包括下列内容:

(一)资产、负债、所有者权益情况;

(二)损益情况,利润及其分配、使用情况;

(三)产权转让、资产处置、资本保值增值情况;

(四)对外投融资情况;

(五)缴纳税费情况;

(六)内部管理与控制制度的制定、执行情况;

(七)法律、法规规定的其他内容。

第十七条 审计机关对地方的国家事业组织和使用财政资金的其他事业组织的财务收支,依法进行审计监督。

第十八条 审计机关对事业组织财务收支的审计,应当包括下列内容:

(一)预算经费的收支、结余和专项资金的筹集、管理和使用情况;

(二)非税收入、生产经营收入等财务收支情况;

(三)财政资金使用情况;

(四)国有资产的使用、管理和处置情况;

(五)内部管理与控制制度的制定、执行情况;

(六)法律、法规规定的其他内容。

第十九条 审计机关应当对全部或者部分使用下列资产投资或者融资的建设项目(以下简称建设项目)的预算执行情况和决算,依法进行审计监督:

(一)全部使用财政性资金、国有资产、政府部门管理的和受政府委托管理的社会公益性资金的;

(二)未全部使用上述资产,但上述资产占项目总投资的比例超过百分之五十,或者占项目总投资的比例在百分之五十以下,但拥有项目建设、运营实际控制权的。

在实施建设项目预算执行和决算审计时,审计机关可以对设计、施工、勘察、监理、采购、供货、招标代理、代建等与建设项目直接有关的单位取得项目资金的真实性、合法性进行调查。

第二十条 审计机关对建设项目预算执行和决算的审计,应当包括下列内容:

(一)资金来源、管理和使用情况;

(二)履行建设程序情况;

(三)预算、概算执行情况;

(四)竣工决算和资产移交情况;

(五)项目绩效情况;

(六)法律、法规规定的其他内容。

第二十一条 审计机关依法决定对建设项目的预算执行和决算进行审计的,应当在审计后方可办理结算手续。审计机关在审计中发现问题的,被审计单位应当依法纠正。

第二十二条 审计机关应当对政府部门管理的和其他单位受政府委托管理的下列基金、资金的财务收支依法进行审计监督:

(一)社会保险、社会救助、社会福利基金以及发展社会保障事业的其他专项基金;

(二)来源于境内外的货币、有价证券和实物等形式的社会捐赠;

(三)社会公益性募集资金;

(四)住房公积金、廉租住房资金、住宅专项维修资金等住房资金;

(五)其他有关基金、资金。

审计机关对基金、资金进行审计时,可以延伸到使用单位与基金、资金直接有关的财务收支,并可以对相关单位、个人进行调查。

第二十三条 审计机关对基金、资金财务收支的审计,应当包括下列内容:

(一)基金、资金的征收、支出、安排和拨付情况;

(二)基金、资金的使用和绩效情况;

(三)基金、资金的管理情况;

(四)法律、法规规定的其他内容。

第二十四条 审计机关应当对资源的开发利用和保护、污染防治、生态保护及其他资源环境事项的财政收支、财务收支,依法进行审计监督。

第二十五条 审计机关对资源环境事项财政收支、财务收支的审计,应当包括下列内容:

(一)资源环境事项相关资金的征收、分配、使用和管理情况;

(二)资源环境相关政策执行情况;

(三)资源环境项目建设及绩效情况;

(四)法律、法规规定的其他内容。

第二十六条 审计机关应当按照国内和国际公认的会计、审计准则,对国际组织和外国政府援助、贷款、赠款项目的财务收支、偿还借贷和绩效情况,依法进行审计监督。

第二十七条 审计机关对国际组织和外国政府援助、贷款、赠款项目的财务收支的审计,应当包括下列内容:

(一)财务报告编制和会计资料管理情况;

(二)遵守合同协定和资金来源、拨付、核算情况;

(三)资金(含国内配套资金)管理、使用、偿还借贷和绩效情况;

(四)法律、法规规定的其他内容。

第二十八条 审计机关应当对地方国家机关和其他依法属于审计监督对象的主要负责人,在任职期间内对本地区、本部门或者本单位的财政收支、财务收支以及有关经济活动应负经济责任的履行情况,进行审计监督。

审计机关在实施任期经济责任审计时,应当通过对地方国家机关和其他依法属于审计监督对象的主要负责人所在地区、部门、单位财政收支、财务收支以及相关经济活动的审计和调查,确定其所担任特定职务应当履行的经济责任,提出审计结果报告。

审计机关作出的任期经济责任审计结果报告,应当作为干部管理部门考核、奖惩、选拔、任免主要负责人的重要依据。

任期经济责任审计,按照国家和省有关规定执行。

第二十九条 审计机关根据本级人民政府规定的职责,对其交办的特定事项的财务收支,依法进行审计监督。

第三十条 依法属于审计机关审计监督对象的单位的内部审计工作,应当接受审计机关的业务指导和监督。

依法属于审计机关审计监督对象的单位,应当按照国家有关规定建立健全内部审计制度,并可以根据内部审计工作的需要,设立内部审计机构或者配备内部审计人员,参加依法成立的内部审计自律组织。审计机关可以通过内部审计自律组织,加强对内部审计工作的业务指导和监督。

第三十一条 审计机关依法进行审计或者专项审计调查时,有权对社会审计机构出具的相关审计报告进行核查。

审计机关核查社会审计机构出具的相关审计报告时,发现社会审计机构存在违反法律、法规或者执业准则等情况的,应当移送有关主管机关依法追究责任。



第三章 审计机关权限



第三十二条 审计机关有权要求被审计单位按照审计机关规定的期限和要求提供下列资料,被审计单位不得拒绝、拖延、谎报:

(一)预算或者财务收支计划、预算执行情况、决算、财务会计报告以及会计账簿、会计凭证;

(二)设立资金账户情况、与审计事项有关的合同、文件以及会议记录;

(三)内部审计相关资料、社会审计机构出具的审计报告;

(四)反映财政收支、财务收支以及相关业务资料的电子数据和计算机技术文档;

(五)其他与审计事项有关的资料。

被审计单位负责人应当对本单位提供资料的真实性和完整性作出书面承诺。

第三十三条 审计机关有权检查、测试被审计单位管理财政收支、财务收支以及相关业务资料电子数据的信息系统,要求被审计单位提供有关电子计算机技术文档和其他必要的协助。

被审计单位管理财政收支、财务收支以及相关业务资料电子数据的信息系统,应当具备符合国家标准或者行业标准的数据接口;没有设置以上数据接口的,被审计单位应当将审计机关要求的数据转换成能够读取的格式输出。

第三十四条 审计机关可以采取就地审计、送达审计、跟踪审计、联网审计等方式实施审计,被审计单位应当予以配合。

第三十五条 对被审计单位违反国家和省有关财政收支、财务收支规定的行为,审计机关认为有关主管部门、单位负有责任的,应当建议有关主管部门、单位纠正;有关主管部门、单位不予纠正的,审计机关应当提请有权处理的机关依法处理。

第三十六条 审计机关应当按照国家和省有关规定建立健全审计结果公告制度,并采取专项、分类或者综合公告的形式,及时向社会公布审计结果。



第四章 审计程序



第三十七条 审计机关应当根据法律、法规和国家其他有关规定,按照本级人民政府和上级审计机关的要求,确定年度审计工作重点,编制年度审计项目计划。

审计机关在年度审计项目计划中确定对国有资本占控股地位或者主导地位的企业、地方金融机构进行审计的,应当自确定之日起七个工作日内书面告知列入年度审计项目计划的企业、地方金融机构。

第三十八条 审计机关办理本级人民政府交办审计事项的,应当按照其书面通知办理,并提交专题报告。

第三十九条 审计机关应当依照法律、法规和国家审计署规定的程序,遵循相应的步骤和方法进行审计监督。

审计机关对下列部门和单位进行审计监督的,可以实行简易操作方法:

(一)财政收支、财务收支内容单一、规模较小,没有下属单位或者下属单位较少的部门;

(二)资产负债规模较小、生产活动正常,当年度进行过审计监督的企业、事业组织;

(三)各项制度健全、内部管理严格、相关经济活动规范,历年审计结果表明能够严格遵守和执行各项财经制度和政策的部门和单位;

(四)其他可以实行简易操作方法的部门和单位。

实施简易操作的具体方法,由省审计机关另行制定。

第四十条 经本级人民政府批准,审计机关办理下列紧急事项,可以直接持审计通知书实施审计:

(一)本级人民政府交办、协助查证、信访、举报等重大、紧急和有时限要求的审计事项;

(二)有证据或者迹象表明被审计单位和有关人员可能有转移、隐匿、篡改、毁弃有关财政收支、财务收支资料,转移、隐匿有关资产或者串通提供伪证等行为;

(三)其他紧急事项。

第四十一条 有下列情形之一的,经审计机关负责人批准,可以终止审计,并书面告知相关单位:

(一)被审计单位完成改制,不再属于审计监督对象的;

(二)被审计单位破产、兼并、注销的;

(三)被审计单位相关资料严重缺失,不具备审计条件的;

(四)其他需要终止审计的情形。

第四十二条 审计机关应当进行财经法纪的宣传与指导,充分听取被审计单位的意见;对审计发现或者查出的问题,应当进行分析研究,督促被审计单位做好整改工作;必要时,应当向政府提交综合审计报告,提出对共性问题进行纠正和防范的意见和建议。

第四十三条 被审计单位应当按照审计机关规定的期限和要求执行审计决定。

执行审计决定时需要有关部门、单位协助的,有关部门、单位应当予以协助,并将协助执行情况在收到协助执行审计文书三十个工作日内书面回复审计机关。

第四十四条 审计机关对在审计监督中发现应当由有关部门、单位处理、处罚的事项,应当出具审计移送处理书,移送有关部门、单位处理。

接受审计移送的部门、单位应当自收到审计移送处理书之日起六十个工作日内将处理情况书面告知审计机关。

第四十五条 对审计决定执行情况、移送处理落实情况和审计报告、专项审计调查报告的整改落实情况,审计机关应当进行督促和检查。



第五章 法律责任



第四十六条 被审计单位拒绝、拖延提供与审计事项有关的书面资料与电子数据,或者提供的书面资料与电子数据不真实、不完整,或者拒绝和阻碍检查,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,对被审计单位可以处以一万元以上五万元以下罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处以五千元以上二万元以下罚款;审计机关认为应当给予处分的,向有关部门、单位提出给予处分的建议;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十七条 审计机关发现被审计单位管理财政收支、财务收支以及相关业务资料电子数据的信息系统,不符合国家标准或者行业标准且未转化成审计机关要求的格式的,可以责令限期改正或者更换。在规定期限内不予改正或者更换的,可以通报批评并建议有关主管部门予以处理。

第四十八条 被调查单位和个人不配合审计机关调查的,由审计机关责令改正;拒不改正的,由审计机关通报批评,并移送有关部门、单位处理;审计机关认为应当给予处分的,向有关部门、单位提出给予处分的建议;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十九条 被审计单位不执行审计决定的,审计机关应当责令其限期改正;逾期仍不改正的,审计机关可以采取下列措施:

(一)通知有关主管部门依法核减与应缴款等额的拨款;

(二)依法申请人民法院强制执行;

(三)建议有关部门、单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第五十条 审计机关实施审计处理、行政处罚,有下列情形之一的,由本级人民政府或者上级审计机关责令改正,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:

(一)没有法律、法规和国家规定的依据,实施审计处理、行政处罚的;

(二)违反法律、法规和国家规定的程序,实施审计处理、行政处罚的;

(三)违反法律、法规和国家规定的处罚种类、幅度,实施行政处罚的;

(四)依法应当移送有关主管部门、单位处理而未移送的;

(五)其他违反法律、法规和国家有关规定的行为。

第五十一条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,或者泄露所知悉的国家秘密、商业秘密的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附 则



第五十二条 本条例自2011年5月1日起施行。







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关于许霆案件中的定罪、量刑问题研究

王晓楠


2007年底的一个案子吸引了全国人民的关注,案件并不复杂,被告人许霆在一个出错的ATM机上连续操作171次恶意取款17.5万,一审许霆被广州中院判处无期徒刑。这个案子最早被人们所关注并不是对案件的定性而是量刑,因为在当今没有贪官动辄贪墨百万也只是适用了有期徒刑作为刑罚,17余万与之相比小巫见大巫。一时间从司法实践界到理论界,许霆案件成为了关注的焦点,对于这个案子众多学者也各执一词。不当得利说、侵占说、盗窃说、银行过错说几如一夜春风之后的梨花。笔者认为有必要在剖析案件之前先来探究一下许霆案件引起这么大的关注的原因。
一、关于许霆案件争议极大的原因的探究
如前所述,许霆案件引起人们的关注和以往引起关注的案件的关注点有些不同,以前引起关注的焦点集中案件的定性上,而这一次人们关注的是量刑部分——人们普遍觉得量刑过重了,即使是认为许霆的行为应当入罪并受到刑罚的人也认为无期徒刑过于严厉。最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示,“广州许霆案”属于恶性取款,定罪判刑是应该的,但这是一个特殊的盗窃案件,判处盗窃金融机构罪显然不合适,应该综合考虑法律效果和社会效果,“从我目前了解的情况来看,一审判处无期徒刑明显过重”。 贺卫方表示,自己得知这个判决时,感到很震惊,“不是对法律判处当事人有罪感到震惊,而是对其处罚太过严厉感到震惊”。 这一次司法实践界和理论界难得的在同一个案件上有了和谐统一的观点:许霆案件的一审判决是过于严厉了。这一次法律精英们俯从了民意,问题关键是为什么民众会认为量刑过重呢?
量刑过重是一个比较之后得到的结论,民众把许霆案件和贪污案件作了比较。现在不少贪污了百万、千万的官员得到的刑罚量也至多不过是一个无期(近几年司法实践有关贿赂性犯罪的判决告诉我们,此类案件适用死刑的数量、比例在下降),许霆的行为即使再超越法律界限也不会比这些贪污的官员更加严重,既然行为并不见得严重,那么获得了比贪污更加严重的刑罚后果,民众自然要愤怒,自然要不平。从民众情感上来说民众对于国家公权力的代表们要求要更高,因为我们国人有着根深蒂固的“清官文化”。所谓“当官不为民做主,不如回家卖红薯”就是一个生动的写照,国家公权力代表的贪污行为要远远比盗窃行为不能为民众所接受。关于这一点也并不是民众的“仇视官员”的表现,从刑法理论上分析我们同样能够得到相较之于盗窃我们更应当严惩贪污的结论。单从行为的性质来看,贪污行为其中有一种表现形式就是窃取;然而盗窃的主体具有国家工作人员的身份并且是在利用这种身份,贪污的行为人不仅侵犯了财产性的权益还破坏了国家工作人员的廉洁性。对比盗窃罪而言贪污侵犯了更多国家保护的重要利益、关系,理所当然应当承担更严厉的刑罚后果,然而现实中却出现了相反的情形,于是民众对于刑法的朴素理解与司法实践出现了偏差,这种偏差导致了民众对于司法的不理解和不满意这对建立法治国家是有害的。
二、关于许霆案件几种主要观点
(一)不当得利说
这种观点认为许霆与银行是一种合同法律关系,许霆办理银行卡并存入相应的金钱,而银行提供服务,包括设置ATM机让自己的客户取款。案件的起因是因为银行的错误给付而使许霆获得了不当得利。不当得利的构成包括四个方面,一方取得财产利益,一方受到损失,取得利益与所受损失间有因果关系,没有法律根据。银行本来只需要给许霆以卡内金额为限的金钱,但事实上却远远超出了本应给予的金额,对于此,银行欠缺给付目的,属于给付错误,而本案完全符合上述四点,是属于给付不当得利。这种观点认为许霆的行为还可以通过民事法律继续调整就应该继续停留在民法的调整范畴之内。
(二)银行过错说
该说强调,银行在该案中负有对ATM机、银行计算机系统的维护责任,许霆的取钱行为完全在银行的“配合”下完成的,该案的发生也是在银行的“过错在先”的情况下发生的,因此许霆不应构成犯罪。该说把矛头指向了银行系统,甚至出现了如果许霆要定罪就应当把银行作为共犯的说法(许霆的辩护律师就曾在法庭上质问ATM知罪么?)。
(三)侵占说
该说认为因为无法证明许霆有着非法占有的目的,而且在二审法庭上许霆也坚称自己是为了替银行保管这17.5万,后来许霆携款逃走的行为完全可以是看成是他不归还欠款的表现,这样一来许霆要承担刑事责任,但是又不会带来无期徒刑这种让我们大家都感到有些过重的刑罚,可以算得上是一个折衷的办法。
(四)盗窃说
这种观点认为许霆的行为符合刑法之中盗窃罪的犯罪构成,应当以盗窃罪入罪,承担刑事责任。然而持这种观点的人也都认为以无期徒刑作为刑罚后果也过于严厉了。
对于许霆案件现在有理论支撑的观点基本上都属于这四种观点的范围,下面我们将对许霆案件从定罪到量刑做一次梳理。
三、关于许霆案件的定性分析
对于许霆案件的定性笔者作了两次选择。
(一)罪与非罪之间的选择
“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。” 法律是评价人的行为,许霆的行为究竟该用哪一部法律评价,是出罪与入罪的关键。现代刑法越来越强调人权保证的功能,李斯特说过刑法是犯罪人的权利宪章,我国刑法的演变、发展都在跟随着这个趋势。我国原本就有“出于礼而入于刑”的说法,有的学者认为当今刑法应该紧守着谦抑的原则,不应该过多的干涉国家其他法律部门的运行,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益时,就不要规定较重的制裁方法。笔者对于现代刑法的谦抑原则是很认同的,因为刑法毕竟是以剥夺人的财产、自由甚至生命为法律后果的部门法,调整手段的严厉会让社会关系恢复的时间加长,适当限制刑法的适用范围对于修补受到侵犯的社会关系和民众利益都是有很大助益的。英国哲学家边沁有一句名言:“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。”但是我们在遵循谦抑原则限制刑法的时候有一点是我们要特别注意的,谦抑原则发挥作用的领域是在立法环节(这一点大多数学者都加以认同),当我们在司法领域面对的具体个案的时候我们不能过多的用立法领域中的原则来指导我们的司法实践。
有一点需要详加说明,现代刑法强调人权保障功能并不意味着社会保障功能的弱化。不再强调是因为刑法本来存在的价值更多的就是倾向于社会保障,因此没有强调的必要,试想一个已经不平衡的天平再在重的那一头加上砝码显然不合理。社会保障功能仍然是刑法的合理的价值内核,刑法依然在调整人的行为的时候发挥着不可替代的作用。笔者认为,刑法与其他部门法是平行存在的,最起码在司法的时候并没有原则要求刑法作为民法和行政法的后备之选。一个行为在符合现行刑法评价的时候,而对之放任,是一种司法上的不作为。许霆的取款行为,从171次的取款次数来看,主观上的恶性已经表露无疑;取款数额达到17.5万,数额已经达到刑事法律调整的范围;许霆在时候还携款潜逃增加了修复受损社会关系的成本,基于以上理由笔者认为许霆的行为具有严重的社会危害性。当然社会危害性并不是证明行为是犯罪的充要条件,因为还需要满足刑事违法性和应受刑罚处罚性,更何况我国在97刑法之中已经明确将罪刑法定原则写入刑法,这些将是后面准备展开的内容,但是笔者对于许霆案件定性的第一次选择倾向于用刑事法律对其进行评价。
(二)此罪与彼罪之间的选择
完成了罪与非罪的认定只是初步的工作,接下来要分析许霆的行为符合哪种犯罪的犯罪构成,如果不能够完成这一部分的证明那么根据我国已经确立的罪刑法定原则,关于罪与非罪的选择也是不能够成立的。
笔者支持上面第四种观点:许霆的恶意取款行为构成盗窃罪。关于许霆行为能否认定为盗窃罪主要存在着两个争议点首先是客观上许霆的行为有没有秘密窃取的行为。这个是本案的疑点,在本案中许霆用本人合法有效的银行卡进行操作,由于ATM机的故障每次取款1000元在银行卡上只减少1元,有种观点认为这把开门的钥匙是合法有效的,许霆本人并没有借助于其他的手段来取得ATM机中的钱款,在我国合法有效的个人银行卡可以与个人信息对应起来,这样许霆每一次取款的行为都在表明自己的身份,并不存在秘密窃取的问题。这个就是在文章的开头所说的“由于科技的进步、经济的发展原来一些传统犯罪的外在表现形式发生了变化比方说现在一些犯罪行为人借助高科技的手段来实施一些传统的犯罪由于新的手段的加入对司法认定提出了更高的要求。”新的情形总是层出不穷,但是这并不表示刑法对此无能为力,其实很多变化都是外在形式的变化而不是本质的变化,传统理论的理论可能没有列举完所有的形式但是它却详尽的阐述了行为的本质特征,就是这些不变的本质成为我们应对各种情况的标准,这一点同样适用于这个案件。刑法中所评价的秘密窃取并不是完完全全的客观情形,行为人的秘密窃取是与行为人当时的主观认识相一致的,秘密窃取并不要求行为人的行为躲避过了所有人的眼睛(如果是这样大多数盗窃案件都不会被侦破),很大程度上盗窃罪中犯罪行为人的秘密窃取不能够排除行为人自认为使秘密的情况——掩耳盗铃也是“盗”。我国的通说认为,只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或保管人所知晓的方法将财物取走,不管第三者是否知晓,也不问行为人是否已为第三者知晓,均不影响盗窃罪的成立。 许霆利用ATM机的错误,虽然这个时候用的是自己的银行卡但是操作的指向却不再是自己的钱款,由此笔者认为许霆的行为符合秘密窃取。其次许霆是否具有非法占有的目的。笔者认为连续操作171次再加上携款逃走的行为使得许霆非法占有的目的非常明显。如上述第三种观点许霆的行为似乎还牵涉了另外一个罪名——侵占罪。比较盗窃罪和侵占罪笔者倾向于盗窃罪,因为侵占罪所涉及的侵占对象有着严格的法定限制:保管物、遗忘物、埋藏物。ATM机中的钱款怎么样也算不上遗忘物和埋藏物,许霆本人称自己是出于保管的目的。虽然许霆和银行之间不存在保管协议,但是如果事实上许霆履行了保管的义务那么我们也可以把其行为认定为一种保管行为。那么加上不归还的举动,许霆的行为似乎也很合乎侵占罪的规定,但是关于侵占行为与盗窃行为有着一个天然的界限是我们所不能混淆的。不同于盗窃行为,侵占行为获得财物是被动的,是守株待兔式的,连续操作171次,无论是遗忘物和埋藏物都是很渺小的几率,而对于保管物来说,主动要求保管财务然后占为己有171次之多,这种行为的评价更应该是诈骗。
注意到许霆连续取款171次后,笔者第二次的选择是许霆的行为构成盗窃罪。
四、关于许霆案件的刑罚量的思考
成文法的规定有时候显得过于刻板,而这一次法条的规定让法院陷入了两难境地,许霆的行为无疑应该受到刑罚的惩治,然而无期徒刑的结果却也让人难以接受,然而从法条的规定盗窃金融机构数额巨大的最低刑就是无期徒刑。如何对许霆施以适当的刑罚,不罔不纵是许霆案件的关键。笔者认为既然许霆的行为构成盗窃罪那么刑罚是必须的,但是处以无期徒刑是不应该的。
首先,从刑法原理上来看处以无期徒刑的不合理性。“……很需要有一个相对应的、由强到弱的刑罚阶梯。然而,对于明智的立法者来说,只要标出这一尺度的基本点,不打乱其次序,不是最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚,就足够了。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯,我们就有了一把衡量自由和保证程度的潜在的共同标尺,它显示着各个国家的人道程度和败坏程度。” 无期徒刑在我国刑罚序列当中属于重型,对于许霆的行为以之作为刑罚很有些杀鸡用牛刀之感,我们思考的不仅是能不能适用无期徒刑而是如果这种案件已经使用了无期徒刑那么是不是与轻型化的趋势相背离。再加上前文所述的民众对于无期徒刑的结果普遍不能接受,刑法有这自然犯的部分而盗窃就属于这部分,民众对这自然犯定罪、量刑有着自己的评价,虽然学者大可以说这种情感不应该在司法中考量而应在立法的时候注意。没错,司法中我们在97刑法第3条的指引下似乎没有办法,但是民众的反应本身就是社会对于刑罚量接受与否的风向标。
其次,从技术使用角度来看无期徒刑并不是唯一选择。适用无期徒刑是应为许霆盗窃金融机构数额巨大,那么许霆盗窃行为所指向的ATM机到底是不是金融机构呢?笔者认为案件中的ATM机并不能够等同于刑法中作说的金融机构。虽然现行的刑法对于ATM机没有做出过直接的定性,但是参照其他法条我们可以大致了解刑法对于金融机构的理解,在情节罪的加重条款之中金融机构与银行并列在一起,因此我们有理由相信国家对于金融机构的规定不会低于人们对于银行的理解。ATM机本身并不具备成为银行的全部条件,虽然由于网络的连接人们使用ATM机已经能够完成银行的各种基本的服务,但是ATM机却不具备值班的管理员(虽然ATM机可能和警察局联网但是很快赶到现场不能取代就在现场)、柜台出纳员(虽然有的学者把出错的ATM机比作神经有问题的出纳但是银行不会让一个有问题的出纳出错171次而不及时更换)、会计(虽然ATM机会受到银行的监控但是对于欠款的计算毕竟没有银行快捷)等等,基于这些ATM机不具备的因素,笔者认为ATM机不等于银行,不等于金融机构,这样许霆就不会构成盗窃金融机构且数额巨大了。国家会根据法律和情节的考量来给许霆一个合适的刑罚量,来惩治许霆的行为,恢复社会关系。

湖南省人民代表大会常务委员会关于废止部分地方性法规的决定

湖南省人大常委会


湖南省人民代表大会常务委员会关于废止部分地方性法规的决定


(2013年5月27日湖南省第十二届人民代表大会常务委员会第2次会议通过 2013年5月27日湖南省第十二届人民代表大会常务委员会公告第2号公布 自公布之日起施行)




湖南省第十二届人民代表大会常务委员会第二次会议决定,废止下列地方性法规:

一、湖南省食品摊贩和城乡集市贸易食品经营者食品卫生若干规定(1996年8月5日湖南省第八届人民代表大会常务委员会第23次会议通过 根据2010年7月29日湖南省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改部分地方性法规的决定》修正)

二、湖南省人民代表大会常务委员会关于授权法规工作委员会对地方性法规草案进行统一审议的决定(2000年7月29日湖南省第九届人民代表大会常务委员会第17次会议通过)

本决定自公布之日起施行。