订立电子合同中的几个法律问题研究

谢 波

一、合同的成立与生效

所谓合同的成立，是指订约当事人之间就合同的主要条款达成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在当事人之间产生了一定的法律效力。根据我国《合同法》第44条的规定，依法成立的合同，自成立时生效。该规定明确了合同成立与生效之间的关系。可见，在一般情况下，合法的合同一经成立便生效，合同成立的时间也就是合同生效的时间，因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。[1]但也有一些合同的成立时间和生效时间不一致，如效力待定的合同虽已成立，但其效力却处于待定的状态。当然，此类情况毕竟是例外现象。

合同的成立与生效在合同法中具有重要的意义。首先，合同的成立是认定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么确认合同的效力也就无从谈起。同时，依法成立的合同在当事人之间设立了一定的权利、义务关系，债权人有权请求债务人为或不为一定的行为，债务人则负有为或不为一定行为的义务。其次，合同的成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志[2]。只有在合同成立后，一方当事人违反约定的义务（不包括没有履行可能的情况）才应承担违约责任，而在合同成立之前，因一方当事人的过失造成另一方当事人信赖利益的损失则属于缔约过时责任而非违约责任范畴。

关于合同成立的要件，理论上有不同的看法，一般认为应包括：（1）订约主体是双方或多方当事人。订约主体与合同主体是不同的，合同主体是合同关系的当事人，他们是实际享受合同权利并承担合同义务的人。[3]而订约主体是指实际订立合同的人，他们既可以是未来的合同当事人，亦可是合同当事人的代理人。（2）订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国《合同法》第12条对合同中的主要条款作了列举性的规定，笔者认为：如果当事人对合同的主要条款有约定的，应从其约定；如果没有约定，则可以根据合同的性质来确定合同的主要条款。（3）合同的成立应具备要约和承诺两个阶段。当然，以上要件只是合同成立的一般要件，实际上鉴于合同性质、内容的不同，许多合同还需具备其他特别成立的要件方能成立。

电子合同作为合同的一种特殊形式，只要其符合现行法中有关合同成立、生效的要件，则其也应具有法律效力。当今世界各国的合同法对合同的成立大都采取减少不必要限制的做法，这种做法对于鼓励网上交易，增加社会财富都是十分必要的，也颇值得我国借鉴。

二、电子合同的要约与要约邀请

根据我国《合同法》的规定，合同依法成立的要件之一是合同当事人经过要约和承诺两个阶段，并达成一致的意思表示。因此，电子合同的订立也表现为意思表示交互进行的要约与承诺过程。

要约又称发盘、发价或报价等。我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”电子合同的要约是指表意人通过网络发出希望与他人订立合同的意思表示。要约通常都具有特定的形式和内容，一项要约要发生法律效力，则必须具备特定的有效要件：一、要约必须具有订立合同的意图。二、要约必须向要约人希望之缔结合同的受要约人发出。三、要约的内容必须具体确定。四、要约必须送达受要约人。[4]只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约，并使其发出后产生应有的拘束力。

所谓要约邀请，又称引诱要约。我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。”在网络环境下进行的要约邀请，大都采用网络广告的方式来进行。要约邀请既可以向特定的人发出，也可以向不特定的人发出。由于要约邀请的目的不是与对方订立合同，而是希望对方向自己发出要约，因此内容无须具体明确。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都属于要约邀请，但如果商业广告的内容符合要约要件的，则视为要约。

大陆法系和英美法系都对要约和要约邀请作出了实质性的区分，因为二者的法律后果是截然不同的。对于要约而言，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务，否则就应当承担缔约过失责任，而且要约在有些情况下是不得撤销的；对于要约邀请而言，其发出人则不负有这些义务，他可以自由地决定是否接受对方的意思表示，而且也可以随时撤销其已经发出的意思表示。
在传统的商业交易中，要约与要约邀请比较容易作出判断。在电子商务活动中，从事电子交易的商家在互联网上发布广告的行为到底应该视为要约还是要约邀请？[5]这是一个非常重要却一直存在争议的问题。由于互联网的特点就在于它能够以低廉的成本提供广泛的信息，这就使得网络广告的发展速度惊人。这些网络广告是否都是要约或要约邀请，值得研究。有人主张应将其视为要约邀请，因为这些广告是向不特定的多数人发出的。也有人主张应视为要约，因为这些广告所包含的内容是具体确定的，并涵盖了合同的主要内容。此外，还有人倾向于根据不同的情况分别予以解决，他们根据交易的性质将电子交易分为三类：销售实物、销售软件和网上服务。这种观点主张在第一种交易中，网络广告一般应视为要约邀请，而在后两种交易中，网络广告一般应视为要约。

笔者认为，较之前两种观点，第三种观点有一定的可取之处，但也有其局限性。因为，虽然电子商务是一种新型的交易模式，但其与传统商业活动的区别只是使用的媒介不同，其法律特征应当是相同的，从交易对象的种类出发，而不是以当事人的意思表示作为判断标准来区分要约与要约邀请，其结果必然是不准确的。所以，对于要约和要约邀请的区分标准，仍应根据前引《合同法》第14条的规定予以解决。具体来说，如果在网页上登载的广告包括商品的名称、图片、价格以及购买的有效时间等，应认定为要约；如果商品的信息不完整，例如商家为了吸引顾客，发布新产品的信息等，则属于要约邀请。

三、电子合同的承诺

承诺又称为接受或接盘，根据我国《合同法》第21条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”要约经受要约人承诺，表明当事人之间达成协议，合同即宣告成立。通过网络作出承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的。承诺人既可以电子邮件的形式，也可以点击的方式作出承诺。如果仅仅只是在网上进行谈判，而在网下通过面对面的签约或以电话电报等方式作出承诺，则仍然属于一般合同订立中的承诺，而不是在订立电子合同中所作出的承诺。[6]

网上承诺既不以口头的方式作出，也不以一般的书面形式作出，其特殊性在于承诺人必须借助计算机和网络才能作出承诺。意思表示是否构成承诺应具备以下几个要件：一、承诺须由受要约人作出。二、承诺须向要约人作出。三、承诺的内容须与要约的内容一致。四、承诺须在承诺期限内作出。笔者认为，对于电子合同的承诺也应符合上述要件。

承诺应以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约的要求，也可以行为的方式作出。以通知的方式作出的，承诺自通知到达要约人时生效。我国《合同法》第16条还规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”可见，我国《合同法》对数据电文形式的要约和承诺的生效仍然坚持了“到达主义（Received the letter of Acceptance）”原则。笔者认为，对于电子商务来说，采取“到达主义”原则更为适宜，因为英美法所采取的“投邮主义（Mail-box Rule）”原则不利于确定电子合同成立的地点。

四、意思表示的撤回与撤销问题

1.意思表示的撤回问题
意思表示的撤回，是指在意思表示到达对方之前与之到达对方的同时，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤回包括要约的撤回和承诺的撤回。两大法系对要约和承诺的撤回均是认可的，但意思表示撤回的条件因各国法律的分歧而有所不同。

所谓要约的撤回，是指要约人在发出要约后，在要约到达受要约人之前取消要约。我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”所以，在一般要约中，要约人可以在要约生效以前随意撤回其要约，而且对此撤回行为不承担任何责任。同时，我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”所以，承诺人亦可在承诺生效之前随意撤回其承诺，而不承担任何责任。

但是对于电子合同的订立而言，要约人在发出要约后或者承诺人在发出承诺后，通常是不可能撤回的。因为网络文件的传输速度很快，要约或承诺一旦发出，就可以立即进入收件人的计算机系统，发出和收到的时间仅相差几秒。所以，在电子商务活动中，要约和承诺一般是不能撤回的。要约和承诺的撤回只能适用于其他非直接对话的订约方式。

2.意思表示的撤销问题
意思表示的撤销是指意思表示到达对方之后，对方作出答复之前，表意人又向对方发出通知以否认前一意思表示效力的行为。在合同法中，意思表示的撤销仅指要约的撤销，而承诺则没有撤销的问题，因为承诺并不存在要求对方给予答复的问题。
所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，在受要约人作出承诺之前，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。对于要约的撤销，大多数国家原则上是允许的，但同时也规定有些要约是不可撤销的。美国法认为，要约原则上可以在受要约人接受要约前撤销，除非要约人在函件中保证该要约将保持有效且此种保证条款载于受要约人所提供的表格上并经受要约人另外签名，此种要约可以在3个月内不可撤销。德国法认为，要约在要约的有效期或合理期限内不可撤销，除非要约中有不受拘束的语句。希腊、瑞士、巴西等国的法律中亦有类似的规定。我国《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”同时，我国《合同法》第19条又规定：“有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”

对于电子合同订立过程中要约是否可以撤销的问题，应当根据具体情况来确定。在EDI交易过程中，发出一项要约后在一般情况下是不可能撤销的。因为EDI交易过程在特征上，更类似于股票交易的自动撮合过程，即要约和承诺条件都是自动迅速完成的。[7]尽管在EDI交易中，要约的撤销十分困难，但是我们并不能否认在电子网络的某些环境下撤销要约的可能性。同时，在未使用EDI订约的情况下，如要约人以电子邮件的方式发出一份要约，而受要约人并未马上作出承诺，那么要约人完全可以撤销其要约，但前提是要约人撤销其要约的通知在受要约方答复之前到达对方。总之，应该根据不同的传递方式作出灵活的规定。

四川省遂宁市人民政府办公室


遂宁市人民政府办公室关于印发《遂宁市社会力量兴办民办非养老社会福利机构的实施细则》的通知

遂府办函〔2010〕276号


各区、县人民政府，市级有关部门：
《遂宁市社会力量兴办民办非养老社会福利机构的实施细则》已经市政府五届第64次常务会审定通过，现予以印发，请遵照执行。


二〇一〇年十二月十五日






遂宁市社会力量兴办民办非养老
社会福利机构的实施细则

第一条 根据国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）、《社会福利机构管理暂行办法》（民政部令第19号）、《四川省社会福利机构管理办法》（四川省人民政府令第148号）、市委、市政府《关于加快养老服务事业发展的意见》（遂委发〔2009〕14号）的有关规定制定本实施细则。
第二条 本实施细则适用于在遂宁市行政区域内社会力量兴办民办非养老社会福利机构的设置、服务、监督管理及政策扶持。本细则所称民办非养老社会福利机构是社会组织和个人兴办的，为老年人提供养护、康复、托管等服务的机构。
第三条 民政主管部门应当根据本行政区域内社会福利事业发展需要，制定民办非养老社会福利机构设置规划，经同级人民政府批准后，纳入当地的社会与经济发展规划和城乡基础建设发展总体规划。
第四条 民政主管部门按照管理权限，负责对设立在本地区民办非养老社会福利机构进行审批、管理、监督和检查。
第五条 申请兴办民办非养老社会福利机构，应当具备下列条件：
（一）申办人为依法成立的组织或具有完全民事行为能力的个人；
（二）有固定的服务场所，床位数在50张以上；
（三）有与兴办民办非养老社会福利机构规模和服务内容相适应的建设和营运资金保证；
（四）选址应当符合城乡建设规划要求，靠近社区、交通便利、环境良好；建筑设计符合服务对象特点；
（五）符合《老年人建筑设计规范》和《老年人社会福利机构基本规范》及有关规定。
第六条 申请兴办民办非养老社会福利机构，应当向所在地民政部门提出申请并提交下列资料：
（一）申请报告；
（二）可行性研究报告；
主要包括下列内容：（1）申请单位名称、基本情况以及申请人姓名、年龄、专业履历、身份证号码；（2）所在地区的人口、经济和社会发展等情况；（3）拟设福利机构的名称、选址、功能、任务、服务半径；（4）拟设福利机构的服务方式、时间、服务科室和床位编制；（5）拟设福利机构的组织结构、人员配备；（6）拟设福利机构的仪器、设备配备；（7）拟设福利机构与服务半径区域内其他福利机构的关系和影响；（8）资金来源、投资方式、投资总额、注册资金（资本）；（9）拟设福利机构的投资预算表；
（三）拟办民办非养老社会福利机构名称及章程草案；
（四）第五条规定的有关兴办条件的说明及有关证明材料。
第七条 民政主管部门根据本地区民办非养老社会福利机构区域设置规划及有关规定，按照下列权限予以审批：
社会力量投资兴办民办非养老社会福利机构，应当按照属地原则向拟建民办非养老社会福利机构所在地的区县民政主管部门和市级民政主管部门提出申请。
拟设床位数在200张（含200张）以内的，区县民政部门审批，报市民政部门备案。
拟设床位数在200张以上的，由市民政部门审批，报省民政厅备案。
第八条 民政部门自受理申请之日起30日内，根据当地民办非养老社会福利机构设置规划和民办非养老社会福利机构设置的基本标准进行审查，作出同意筹办或者不予同意筹办的决定。经审批同意筹办民办非养老社会福利机构的，发给《社会福利机构筹办批准书》，筹建期限为1年，逾期未开工建设的，自行失效；不同意兴办的，将结果以书面形式通知申办人。
第九条 经同意筹办的民办非养老社会福利机构具备开业条件时，应当向批准申办的民政部门申请领取《社会福利机构设置批准证书》，并依法办理登记手续后，方可开业。
第十条 申请领取《社会福利机构设置批准证书》时，应提交下列资料：
（一）申请领取《社会福利机构设置批准证书》的书面报告；
（二）民政部门发给的《社会福利机构筹办批准书》；
（三）服务场所的所有权证明或租用合同书；
（四）建设、消防、卫生防疫等有关部门的验收报告或者审查意见书；
（五）验资证明及资产评估报告；
（六）机构的章程和规章制度；
（七）管理人员、专业技术人员和护理人员的名单及有效证件的复印件以及工作人员的健康证明；
（八）万元以上设备清单；
（九）要求提供的其它材料。
第十一条 民政部门自受理申请之日起30日内，对所报文件进行审查，并根据民办非养老社会福利机构设置和行业服务的基本标准进行实地验收。合格的，发给《社会福利机构设置批准证书》；不合格的，将审查结果以书面形式通知申办人。
第十二条 本《实施细则》施行前已执业的民办非养老社会福利机构，应按规定，向市或所在地县人民政府民政部门补充申请领取。
第十三条 获得《社会福利机构设置批准证书》的社会力量兴办的民办非养老社会福利机构，享受以下政策扶持。
（一）在水电气及通讯方面。水、电、气、有线电视、电话、宽带互联网等安装和使用费用按照市委、市府《关于加快养老服务事业发展的意见》的规定执行。
（二）建设用地。市城区按照每张床位不低于25平方米占地面积，预留养老服务机构发展用地。对于非营利性养老服务设施用地，采用划拨方式供应土地；对于营利性养老服务设施用地，采用招标拍卖挂牌出让方式供应土地。建设养老服务设施项目依法减免城市基础设施配套费和人防工程易地建设费(但设施项目为楼房的，必须为老年人就地结合建设防空、防灾的人员掩蔽工作)。
（三）财政补贴。社会资金建设养老机构用房自建，并投入运营的，政府按如下标准给予一次性建设补贴和建后运营补贴：规模在200张以上的床位的，按每张床位1500元标准给予一次性建设补贴；规模在200张床位以下，100张床位以上的，按每张床位1000元标准给予一次性建设补贴；用房属租用且租用期在5年以上的，按核定床位数分5年每年补助100元/床的租赁补贴；对已开业的，按入住老人实际占有床位数，按每年每张床位100—200元标准给予运营补贴。根据当地经济社会发展水平，营运补贴可适当调整。
（四）养老服务机构开展医疗活动。要按照《医疗机构管理条例》的有关规定提出申请，卫生行政部门应在法律法规和政策允许的情况下给予大力支持。对养老服务机构所办医疗机构已取得执业许可证并申请城镇职工基本医疗保险定点医疗机构的，人力资源社会保障部门可根据有关规定经批准后纳入城镇职工基本医疗保险定点范围。养老服务机构收养人员中的基本医疗保险参保人员，在基本医疗保险定点医疗机构就医所发生的医疗费用，按基本医疗保险的规定支付。
（五）税收优惠。社会团体以及个人等社会力量兴办的福利性非营利性的老年服务机构，暂免征企业所得税以及老年服务机构自用房产的房产税、自用土地的城镇土地使用税。
（六）培训补贴。对从事养老护理工作的人员，凡属再就业培训补贴范围的，可在市人力资源社会保障部门认定的职业培训机构进行免费培训，享受职业技能培训补贴。
（七）金融部门要充分发挥信贷支持作用。金融机构要增加对养老服务机构及其建设项目信贷投入，适当放宽条件，并提供优惠利率。对于规模较大、前景较好、市场急需的养老服务项目，财政部门要给予必要的贷款贴息。
第十四条 民办非养老社会福利机构改变名称、地址、投资主体、主要负责人、服务项目，扩大服务范围，歇业或者改变民办非养老社会福利机构性质，应当按照相关规定，办理变更手续。
第十五条 民政部门应当定期对民办非养老社会福利机构的工作进行年度检查。
第十六条 民办非养老社会福利机构申请办理年检手续时，应当提交下列资料：
（一）民办非养老社会福利机构年检申请书；
（二）《社会福利机构设置批准证书》副本；
（三）上年度民办非养老社会福利机构年检合格证；
（四）本年度机构服务工作数量、质量、效率和安全保障等各项统计信息资料。
第十七条 年检不合格或者逾期不申请办理年检手续的民办非养老社会福利机构，按照相关规定处理，该民办非养老社会福利机构不得继续开展服务活动。
第十八条 民办非养老社会福利机构应当与服务对象或者其家属签订服务合同。服务合同应当载明下列主要条款：
（一）双方当事人的姓名（名称）和地址；
（二）服务内容和方式；
（三）服务收费标准及费用支付方式；
（四）服务期限；
（五）合同变更、解除与终止的条件；
（六）违约责任；
（七）当事人双方约定的其他事项。
第十九条 民办非养老社会福利机构应当建立健全各项规章制度和服务标准。
各项规章制度和服务标准应当张榜公布，并报民政主管部门备案。
民办非养老社会福利机构应当建立职工代表大会制度和有服务对象参与的民主管理、监督机制，保障职工和服务对象的合法权益。
第二十条 民办非养老社会福利机构应当进行科学管理，根据服务基本标准，为供、休养人员提供生活护理、康复休养、文娱教育等优质服务，要求做到：
（一）供、休养人员的生活水平不低于当地居民的人均生活水平；
（二）定期为供、休养人员进行身体检查，建立健康档案或病历档案，做到有病及时治疗；
（三）制定康复和特殊教育等工作计划，积极开展康复、特殊教育等工作；
（四）每年3月31日前，向民政主管部门提交上一年度的工作报告和本年度的工作计划。
第二十一条 民办非养老社会福利机构中不具备上岗资格的护理人员和特教人员应当到具有相关资质的培训机构接受培训，经考核合格后持证上岗。
第二十二条 民办非养老社会福利机构应当根据设施条件、管理水平和服务质量设立收费项目，制定收费标准，并经所在地价格主管部门审核批准后执行。
第二十三条 民办非养老社会福利机构应当加强财务管理，其收益应当按照国家的有关政策规定分配使用，自觉接受民政、财政、审计、监察等部门的监督。
第二十四条 民办非养老社会福利机构应当严格按照《公益事业捐赠法》的规定接受捐赠，接受有关部门的审查和社会的监督。民办非养老社会福利机构不得接受任何带有政治性等附加条件的捐赠。
第二十五条 民办非养老社会福利机构在外事、涉台、涉侨工作中，必须遵守国家的有关法律和有关部门的规定，严格履行报批手续。
第二十六条 本实施细则由市民政局负责解释。
第二十七条 本实施细则有效期自2011年1月1日起至2015年12月31日止。