浅析技术成果权益的归属/刘亚利

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 02:28:51   浏览:9859   来源:法律资料网
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浅析技术成果权益的归属

刘亚利


  技术开发合同技术成果权益的归属,应遵循以下规则:
  其一,就委托开发所完成的技术成果,如属得申请专利的,则申请专利的权利在一般情况下归研究开发人。但当事人约定申请专利的权利委托人或由双方当事人共同行使的,从其约定。就委托开发所完成的技术成果,如属不可申请专利或虽可申请专利,但当事人不欲申请专利的,对于此基技术秘密成果,一般情况下当事人各方都有使用、转让和收益的权利。当事人就此另有约定的,从其约定。
  其二,就合作开发所完成的技术成果,如属得申请专利的,申请专利的权利事合作开发的当事人共有。当事人约定归其中一方或几方所有的,从其约定的。就合作开发所完成的技术成果,如属不可申请专利或虽可申请专利,但当事人不欲申请专利的,对于此项技术秘密成果,合作开发的各方当事人均有使用、转让、收益的权利。当呈人就此另有约定的,从其约定。
  依据《技术合同》司法解释第20条规定,就技术秘密,所谓技术开发合同的当呈人均有使用和转让的权利,包括当事人均有不经对方同立异而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密,并独占有由此所获利益的权利。当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人,或者以独占或者排他使用许可的的方式许可他人使用技术秘密,未经对方当事人同中者追认的,应当认定该让与或者许可行为无效。
就技术成果权益的分配还应注意:
  其一,委托开发合同中,研究开发人取得专利权的,委托人有权免费实施该项专利,研究开发人员转让专利申请权的,委托人有做寿让权,当然,此项估先受让权的享有和行使以同等条件为前提。
  其二,合作开发合同中,当事人一方转让专利申请权的,其他各方当事人在同等条件下享有优先受让权,其他各方当事人都行使优先受让权的,得按原有份额共同受让。此项优先近观让权的行使,在本质上系属共有财产中共脸所享有的优先购买权的一种,其具体规则得参考优先购飞翔权的一般规则执行。
合作开发的当呈人一方声明放弃其所共有的专利申请权的,该专利申请权由其他当呈人单独或共同享有并行使。经申请取专利权的,声明放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。
合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或其他各方不得申请专利。


北安市人民法院 刘亚利
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珠海经济特区政府投资项目管理条例

广东省珠海市人大常委会


珠海经济特区政府投资项目管理条例

(2009年6月24日珠海市第七届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)


第一章 总则



第一条 为建立健全规范、科学、民主、高效的政府投资项目决策、实施和管理程序,有效发挥政府投资作用,根据有关法律、法规的基本原则,结合珠海经济特区实际,制定本条例。

第二条 市本级政府投资项目的管理适用本条例,但抢险应急工程项目除外。抢险应急工程项目管理办法由市人民政府另行制定。

本条例所称市本级政府投资项目,是指使用市本级财政预算管理的资金和其他财政性资金、政府融资及政府可支配的其他资金所进行的固定资产投资建设项目。

第三条 政府投资项目应当纳入国民经济和社会发展计划,并且按照经市人民代表大会批准的国民经济和社会发展计划执行。

第四条 政府投资应当遵循量入为出、综合平衡、保障重点的原则,重点投向基础性和公益性项目,优先保证续建项目的资金需求。

第五条 政府投资项目必须坚持概算控制预算、预算控制决算。

第六条 政府投资项目必须执行基本建设程序,禁止边勘察、边设计、边施工,实行工程质量责任制和工程监理责任制,确保工程质量。

第七条 市发展和改革部门(以下简称市发改部门)具体负责项目储备库和年度政府投资项目计划的编制和综合管理。市财政、规划、国土、环保、建设、审计、监察及其他有关部门按其职责对政府投资项目进行管理和监督。

项目建设单位是政府投资项目的实施主体,应当按照基本建设程序及有关规定,做好政府投资项目的实施工作。



第二章 项目决策



第八条 政府投资项目实行项目储备库制度。列入年度政府投资项目计划的项目,应当从政府投资项目储备库中选取。

年度政府投资项目计划分为新开工项目、续建项目和预备项目。新开工项目必须落实资金来源。

第九条 各部门根据行业专项规划,提出一定时期内需建设的政府投资项目,由市发改部门根据国民经济和社会发展规划、城市总体规划、相关行业专项规划以及实际需要,进行综合平衡后列入项目储备库。

市发改部门根据前期工作进展情况,对项目储备库实施分类动态管理。

第十条 列入项目储备库的项目,经市发改部门报市人民政府批准后安排前期费用。

已列入项目储备库的项目,前期准备工作暂未达到规定要求或者尚未落实资金来源的,可根据需要列为年度政府投资项目计划的预备项目;前期准备工作完成且已落实资金来源的,经市人民政府批准,转为新开工项目。

第十一条 市发改部门应当于10月末前编制完毕下一年度政府投资项目计划草案。

年度政府投资项目计划草案报市人民政府审定后纳入国民经济和社会发展计划草案,提请市人民代表大会审查批准。

第十二条 年度政府投资项目计划草案应当包括下列内容:
  (一)年度政府投资总规模;
  (二)新开工项目名称、建设规模、项目总投资、资金来源、建设周期、年度投资额和建设内容、建设方式;
  (三)续建项目名称、建设规模、项目总投资、年度投资额、资金来源和建设内容;

(四)预备项目名称、建设规模、项目总投资;
  (五)项目前期费用;
  (六)项目预备资金;
  (七)其他应当说明的情况。

第十三条 年度政府投资项目计划调整涉及年度政府投资总规模或者重大项目的,市人民政府应当向市人民代表大会常务委员会报告,并在每年的第三季度将年度政府投资项目计划调整方案提请市人民代表大会常务委员会审议。

第十四条 年度政府投资项目计划批准后,市发改部门应当及时向各建设单位下达投资计划,并通知其行业主管部门。



第三章 项目审批



第十五条 政府投资项目应当按照项目建议书、可行性研究、初步设计、施工图设计、施工建设、竣工验收等基本建设程序组织实施。

第十六条 政府投资项目的审批按照《中华人民共和国行政许可法》的规定实施统一、联合、集中办理。具体实施办法由市人民政府另行制定。

发改、规划、国土、环保、建设、水务、人防、消防等部门应当在市人民政府规定的时限内依法完成各自的审批事项。各部门的审批事项不互为受理的前置条件,法律另有规定的,从其规定。

市人民政府可以决定由专业机构集中负责政府投资项目审批事项中的技术性审查工作。

第十七条 项目建议书由项目主管部门或者建设单位提出,报市发改部门批准立项;其中,三千万元以上的项目,应当经市人民政府同意。

按照有关规定应当由上级部门审批的项目,其立项申报工作由市发改部门统一办理。

项目建议书批复文件应当明确建设方式或者建设单位。

第十八条 项目建议书批准后,项目主管部门或者建设单位应当委托有相应资质的咨询机构编制可行性研究报告,报市发改部门批准。

总投资额在三千万元以下的项目,项目建议书和可行性研究报告合并报批。

第十九条 项目可行性研究报告批准后,建设单位应当委托有相应资质的单位依照批准的可行性研究报告、初步设计或者施工图设计编制项目概算,报市发改部门批准。

按规定需要开展初步设计的,在编制项目概算前进行初步设计。初步设计应当报建设主管部门或者国家规定的行业主管部门审批。

第二十条 经批准的项目概算应当包括建设项目所需的各项费用,作为控制项目总投资的依据。

概算总投资超过可行性研究报告批准的估算总投资百分之十以下且增加金额在五百万元以下的,报市发改部门批准;超过百分之十或者增加金额超过五百万元的,经市发改部门审查后,报市人民政府批准。

第二十一条 可行性研究报告、初步设计等审批应当按照规定执行咨询评估制度。



第四章 项目实施



第二十二条 政府投资项目的建设单位按照下列方式确定:

(一)按照国家有关规定应当实行项目法人责任制的项目,应当依法组建项目法人;

(二)不实行项目法人责任制的项目由政府设立的专业代建机构作为建设单位。经市人民政府批准实行社会代建的,应当通过招标确定代建单位;

(三)不具备实行项目法人责任制或者代建制条件的政府投资项目,经市人民政府批准实行项目主管部门责任制。

第二十三条 建设单位应当按照批准的初步设计及概算进行施工图设计,并编制项目预算。

施工图设计应当按照国家规定,由行业主管部门或者其认定的审查机构备案或者审查。
第二十四条 项目预算包括施工图预算和建设项目所必须支出的其他费用。项目预算不得超过经审定的项目概算,超过概算的,建设单位应当组织设计单位进行优化设计。

市财政部门应当对项目预算进行审核。

第二十五条 政府投资项目的项目总承包、勘察、设计、监理、施工、造价咨询、招标代理、设备及材料采购以及与建设工程相关的其他项目应当依法招标并订立合同。

禁止转包工程和违法分包工程。

第二十六条 政府投资项目开工前,建设单位应当按有关规定办理施工许可手续。

第二十七条 政府投资项目应当按照批准的设计进行施工,不得擅自调整建设规模、标准和内容。确需变更设计或者因特殊情况造成工程内容和工程量变化需现场签证的,应当经建设单位、设计单位、监理单位和施工单位等共同确认,必要时可邀请行业行政主管部门、勘察单位和造价咨询单位参加。逾期补签的无效。

第二十八条 因变更设计或者其他原因引起项目总投资增加,但仍然在概算范围之内的,由建设单位报行业主管部门审核同意后,报市发改部门批准。

因超出原设计范围的重大变更、重大自然灾害、国家重大政策性调整引起项目总投资增加,超过项目概算的,按照下列方式处理:

(一)超过项目概算百分之十以下且增加金额在一百万元以下的,经行业行政主管部门审核同意后,由建设单位报市发改部门批准;

(二)超过项目概算百分之十或者增加金额超过一百万元的,经市发改部门审核后,报市人民政府批准。

第二十九条 政府投资项目资金设立专帐,专款专用。

建设资金由建设单位申报,市财政部门根据批准的年度政府投资项目计划审核后,根据合同约定直接拨付到施工单位或者服务单位。

第三十条 工程具备竣工验收条件的,施工单位应当按照国家竣工验收有关规定,在招标文件和合同约定的期限内向建设单位提供完整的竣工资料及竣工报告;建设单位应当在接到竣工报告后两个月内组织验收。
  工程经验收合格后,方可交付使用。

第三十一条 工程结算和竣工财务决算由市财政部门审核。

工程竣工报告经建设单位认可后,施工单位应当在招标文件和合同约定的期限内向建设单位提供竣工结算报告和完整的结算资料;建设单位应当在国家规定的期限内核实,并上报市财政部门审核;市财政部门对资料完备的单项工程结算,应当在规定的时间内出具审核意见。

单项工程结算后,建设单位应当及时编制竣工财务决算报表并报财政部门审核,作为办理资产移交和产权登记的依据。

第三十二条 政府投资项目应当及时办理产权登记。
  建设单位应当按照市财政部门批复的竣工财务决算,及时办理有关账目、资产及物资的核转、清理和移交,资产接收单位应当依据竣工财务决算批复文件,按规定办理国有资产产权登记,纳入国有资产监督管理。



第五章 项目监督



第三十三条 项目主管部门和建设单位应当严格按照基本建设程序组织项目实施。

项目主管部门和建设单位应当在立项批复后确定项目责任人,负责项目全过程实施,并定期向市发改部门报告项目各个阶段进展情况。

项目主管部门和建设单位对其送审的前期工作成果的质量和真实性负责。前期工作成果必须符合有关法律、法规、规章的规定和技术规范的要求。

第三十四条 项目主管部门负责对项目的提出、前期准备、工程实施、招标投标、资金使用管理、工程进度、工程质量、竣工验收、竣工财务决算和资产移交等进行全过程跟踪协调处理。

第三十五条 市发改部门负责对政府投资项目建设实施综合监督管理和稽察,监督检查政府投资项目计划的执行情况,并向市人民政府报告。
对全市经济、社会和环境有重大影响的项目,项目竣工投入使用后,市发改部门应当适时组织项目后评价。

第三十六条 市审计机关依法对政府投资项目预算的执行情况和决算进行审计监督。

市审计机关对政府投资项目竣工决算进行审计的,根据合同约定其审计结果对建设、勘察、设计、监理和施工单位具有约束力,并作为有关单位办理工程结算和竣工财务决算的依据。

建设单位及与政府投资项目有关的勘察、设计、监理、施工、造价咨询和采购等单位,应当接受审计机关的审计监督,并如实提供审计所需的相关资料。
  审计机关应当有计划地对重点项目进行专项审计和跟踪审计,并对审计中发现的问题依法处理。

第三十七条 行业行政主管部门应当建立勘察、设计、监理、施工、造价咨询和招标代理等相关单位和中介机构的诚信档案管理制度,有关部门应当予以配合。

第三十八条 项目主管部门及建设、勘察、设计、监理和施工等单位的名称和责任人姓名,应当在政府投资项目施工现场的显著位置公示;上述单位的名称应当在建成后的建筑物或者构筑物的显著位置公示。

项目主管部门和建设单位应当将政府投资项目的概算金额、预算金额、设计施工单位及合同金额、竣工日期、验收结论、结算金额等情况,在相关工作发生或者完成之日起十个工作日内通过政府指定的网站进行公布,接受社会监督。



第六章 法律责任



第三十九条 政府投资项目涉及的相关审批部门在办理有关审批手续时无故拖延的,任何单位和个人可以向市监察机关举报,由市监察机关依法追究相关责任人的行政责任。

建设单位应当按照市人民政府规定的工作时限,及时完成项目开工前的准备工作。建设单位无故拖延造成工程延误,直接负责的主管人员和其他直接责任人员为公务员或者政府及其部门任命的其他人员的,由市监察机关依法追究行政责任。

  第四十条 政府有关部门有下列行为之一的,责令限期改正,依法追究部门直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任:
  (一)违法批准可行性研究报告的;
  (二)违法批准设计文件的;
  (三)违法批准开工的;
  (四)违法拨付建设资金的;
  (五)其他严重违反本条例和其他有关法律、法规和规章规定的行为。

第四十一条 建设单位有下列行为之一的,责令限期整改,依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任;情节严重的,禁止其三年内负责政府投资项目的管理工作:
  (一)未经批准擅自开工的;
  (二)未经批准擅自改变建设标准,扩大投资规模的;
  (三)未依法组织招标的;
  (四)转移、侵占或者挪用建设资金的;
  (五)未经验收合格即交付使用的;
  (六)因工作失职,造成勘察、设计及施工等未按国家有关规定进行而引起投资增加和质量问题的;
  (七)其他严重违反法律、法规和规章规定的行为。

第四十二条 咨询、设计等中介机构在对项目建议书、可行性研究报告、初步设计及概算、施工图设计及预算进行编制或者咨询评估时,弄虚作假、严重失实的,由中介机构行业主管部门给予通报批评,禁止其三年内从事政府投资项目的相关业务;造成经济损失的,依法承担赔偿责任。

第四十三条 勘察、设计、监理、施工和造价咨询单位在政府投资项目建设过程中,违反有关法律、法规和规章的规定进行勘察、设计、监理、施工和造价咨询的,由资格认定单位依法降低其资质等级或者取消其相关资质;造成投资损失的,依法承担赔偿责任。

第四十四条 有关领导人强令或者授意有关部门违反本条例规定的建设程序开展政府投资项目建设工作,或者违法干预政府投资项目决策的,应当依法追究行政责任。

第四十五条 政府投资项目发生重大质量或者安全事故的,除依法追究建设、勘察、设计、监理和施工单位及其法定代表人和直接责任人的法律责任外,并依法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员在项目审批、执行建设程序和工程建设监督管理方面的行政责任。



第七章 附则



第四十六条 本条例所称“以上”、“以下”包括本数在内。

第四十七条 本条例自2009年8月1日起施行。






论抽象行政行为纳入行政复议的范围

马怀德
内容提要
抽象行政行为是政府行为中的重要表现形式之一。现行体制下对抽象行政行为的监督途径很多,但实际收效甚微。因此,有必要加强对抽象行政行为的有效监督,其中最主要的监督途径就是将其纳入行政复议范围。本文根据我国现行法律的规定,结合行政复议实践和海外经验,提出了将抽象行政行为纳入复议范围的必要性和可行性,并对抽象行政行为进入复议范围后面临的申请复议条件、复议管辖、复议效果、复议决定的性质等问题进行了初步探讨。
关键词 抽象行政行为 行政复议 监督 范围
对抽象行政行为复议监督问题是理论界及实际部门十分关注的问题,从1990年起草《行政复议条例》起,就有人主
张将抽象行政行为纳入复议范围,但由于当时条件所限及认识的不统一等原因,最终未能如愿。7年过去了,随着修改《行政复议条例》工作逐步展开,抽象行政行为的监督问题再度被提上议事日程。那么,抽象行政行为究竟指什么?包括哪些表现形式?在目前监督体制下,有无必要将其纳入复议范围,能否找到相应法律依据?一旦纳入之后,又将面临哪些问题等等,均是理论界应当回答的。本文试图就上述问题作一粗浅分析,以期引起讨论。

一、抽象行政行为的概念及范围界定


抽象行政行为是一个学理概念,是指行政机关针对非特定主体制定的,对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。从特征上说,非特定人是相对特定人而言的;对后发生法律效力是指其效力及于未来;可以反复适用是指可以不止一次地适用该规范性文件,符合上述三个条件才能称为抽象行政行为。例如,县政府关于某项收费的文件是针对非特定人的,而且对未来生效,但对相对
人不能反复适用,不具备第三个条件,因此,收费文件不是抽象行政行为。关于抽象行政行为的范围,理论界普遍认为,抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。上至国务院,下至乡政府,各级行政机关都有权依据宪法和组织法实施抽象行政行为。①从我国抽象行政行为的范围看,有必要对包括行政法规在内的所有抽象行政行为加以监督和规范,但从我国的法制现状及法规、规章在执法过程中所起的作用看,将所有抽象行政行为纳入复议范围不太现实。权衡现行体制下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的问题两方面关系,笔者认为将纳入行政复议范围的抽象行政行为界定为规章及规章以下规范性文件为宜。本文抽象行政行为的概念除特别说明外,均指规章及规章以下规范性文件。

二、现行体制下对抽象行政行为的监督途径


根据我国1991年1月1日起施行的《行政复议条例》第10条第一款第一项的规定,公民、法人和其他组织对行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令不服的,不能申请复议。关于抽象行政行为不能申请复议的理由,《国务院法制局关于〈行政复议条例(草案)〉的说明》给予了权威性解释:"对抽象行政行为和内部行政行为的监督,同对行政仲裁、行政调解以及国防、外交等国家行为的监督一样,现行法律、行政法规都分别有相应的规定。由这些行为引起的争议,只要按有关规定办理即可,没有必要走复议这个程序。"②在当时看来,尽管抽象行政行为也可能会损害公民、法人或其他组织的合法权益,但解决这一问题已有其他途径,无需纳入行政复议范围。那么这里所说的其他监督途径指什么呢?
(一)人大和上级行政机关的监督

从宪法、组织法的规定来看,首先,全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令;其次,县以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令;再次,国务院有权改变或者撤销各部委以及地方各级人民政府不适当的命令、指示和决定、规章;最后,县以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。
(二)备案审查、法规清理和诉讼监督

从具体做法上看,国务院各部委和地方各级人民政府制定的规章要向国务院备案,国务院通过备案审查可以发现规章中存在的不当或违法问题,从而加以纠正。有些省、自治区或直辖市人民政府也要求其所属工作部门和下级人民政府将其规范性文件上报备案。此外,国务院在组织清理规范性文件过程中可以发现抽象行政行为存在的问题并予以解决。人民法院通过行政诉讼也可以解决一部分抽象行政行为存在的问题。
(三)行政复议机关审查具体行政行为的时的间接监督

根据我国《行政复议条例》第43条的规定,复议机关在审查具体行政行为的合法性时,如果发现具体行政行为所依据的规范性文件与上一级规范性文件相抵触时,有权在其职权范围内予以撤销或者改变。复议机关无权处理的,向其上级机关报告,上级机关无权处理的,提请有权机关依法处理。

这些看似完备的监督制度实际上收效甚微。究其原因无外乎两点:一是上述监督几乎都是机关之间或者机关内部的监督,由于缺少有效的程序规则,因而无法顺利进行。二是
在这些监督形式中,没有行政行为的利害相关人参与,同于缺少程序的发动者,无法沟通行政行为主体和行政相对人之间的关系,使得上述监督形式有名无实。

三、将抽象行政行为纳入行政复议范围的必要性


如前所述,在我国现行体制中,对抽象行政行为不能申请复议,只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。然而,无论从理论上还是从实际情况看,现行的监督机制并未能有效地发挥作用。而且随着抽象行政行为的增多。违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。于是,理论界关于抽象行政行为纳入复议范围的呼声再度高涨。③概括起来,将抽象行政行为纳入复议范围的必要性有以下几方面:
(一)抽象行政行为本身性质的需要

我国《行政复议条例》规定对具体行政行为不服可以申请复议,但对抽象行政行为不能申请复议。很显然,这在逻辑上是说不通的,对相对人也不公允。因为具体行政行为毕竟是针对个别人的,即使违法,对相对人造成的损失也是局部的。但抽象行政行为则不同,它是针对普遍对象作出的,适用的效力不止一次,具有反复性、加之层次多、范围广,因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法,将会给众多人造成损失,如果复议机关不能受理对违法抽象行政行为提出的复议申请并予以撤销,那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生,使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说,抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力,因此更有理由将抽象行政行为纳入行政复议范围。
(二)改变抽象行政行为违法现状的需要

由于立法排除了对抽象行政行为的复议监督,其他监督机制又跟不上,致使抽象行政行为违法问题日趋严重。有些行政机关,特别是基层行政机关,习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳役。还有一些行政机关为了争夺收费权、处罚权、许可权,推卸职责和义务,不顾法律权限和分工,随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限,导致规章打架、冲突、重复和管理失控。对于这些问题,因立法明确排除对抽象行政行为的复议,其他监督机制又难以奏效,于是,形成了对抽象行政行为监督的真空地带。要改变这一现状,首先要将抽象行政行为纳入复议范围。
(三)上级行政机关对下级行政机关的全面监督的需要

我国宪法和法律规定了上下级行政机关之间的全面监督关系,监督的内容从制定法规政策、实施抽象行政行为到执行法律、实施具体行政行为等各方面。但现行的行政复议制度只体现了上下级之间有关具体行政行为的监督关系,却未能解决对抽象行政行为的监督,这说明现行的复议制度实质上是一种不全面的监督形式。从上下级行政机关之间的监督关系应当是全面监督的角度看,完全有必要将抽象行政行为纳入行政复议的范围。

四、将抽象行政行为纳入行政复议范围的可行性

(一)现行法律提供了复议机关对抽象行政行为监督审查的法律依据