试析审计证据与法律证据之异同,促进审计证据与法律证据衔接/张珂璞

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 08:33:54   浏览:8672   来源:法律资料网
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试析审计证据与法律证据之异同,促进审计证据与法律证据衔接

张珂璞


由于审计机关与司法机关在查处经济案件中存在初始依据、认定目的、证据观等方面的不同,审计证据与司法证据还存在着可比的一般属性及效力等方面的差异,使审计移送处理涉嫌犯罪案件立案率低、判决率低的问题还比较突出,直接影响了审计战果的扩大和审计职能的发挥。主要原因是审计机关收集的审计证据自身存在着不足。新施行的《审计机关审计项目质量控制办法(试行)》(审计署6号令),对审计证据的质量控制做出了严格的规定,这对于强化审计证据、提高审计质量和移送处理水平具有重要的意义。下面就审计证据与法律证据的异同加以分析比较,以强化审计证据,促进与法律证据进一步的衔接,提高移送处理案件质量。
一、审计证据的概念、种类、收集方式及质量要求 
《审计机关审计证据准则》和新颁发的《审计机关审计项目质量控制颁发(试行)》,两者对于审计证据的规定基本一致,但后者由于新发布,结合实际情况,对于审计证据作了更为科学、实际的表述。如:审计人员可以(《审计机关审计证据准则》为“应当”,但审计实践中一般只能取到复印件)收集能够证明审计事项的原始资料、有关文件和实物等;不能或者不宜取得原始资料、有关文件和实物的,也可以采取文字记录、摘录、复印、拍照、转储、下载(新增)等方式取得审计证据。上述审计法规以及规章,基本规定了审计证据的概念、种类、收集方式和质量要求。
(一)审计证据的概念及种类
审计证据是指“审计机关和审计人员获取的用以说明审计事项真相,形成审计结论基础的证明材料。”它包括书面证据、实物证据、视听或者电子数据资料、口头证据、鉴定结论和勘验笔录、其他证据等6种。审计人员收集的审计证据,必须具备客观性、相关性、充分性和合法性。
(二)审计证据的收集方式及质量要求
审计证据由审计人员通过检查、监盘、观察、查询及函证、计算、分析性复核等方法收集。
其具体要求是:(1)审计人员在收集实物证据时,应当注明实物的所有权人、数量、存放地点、存放方式和实物证据提供者等情况。(2)审计人员在收集视听资料或者电子数据资料时,应当注明制作方法、制作时间、制作人和电子数据资料的运行环境、系统以及存放地点、存放方式等情况。必要时,电子数据资料能够转换成书面材料的,可以将其转换成书面材料。(3)审计人员在收集鉴定结论和勘验笔录时,应当注明鉴定或者勘验的事项、向鉴定人或者勘验人提交的相关材料、鉴定人或者勘验人资格等。(4)审计人员收集的有关违反国家规定的财政收支、财务收支行为以及其他重要事项的审计证据,应当由有关单位、人员签名或者盖章;审计人员对证据提供者拒绝签名或者盖章的审计证据,应当注明拒绝签名或者盖章的原因和日期。拒绝签名或者盖章不影响事实存在的,该审计证据仍然有效。(5)被审计单位或者有关人员有异议的审计证据,应当进行核实,对确有错误和偏差的,应当重新取证。(6)审计人员应当对取得的审计证据进行分析、判断和归纳。按照审计事项分类,按照审计证据与审计事项相关程度排序;对审计证据进行比较判断,决定取舍,剔除与审计事项无关、无效、重复、冗余的证据;对审计证据进行汇总和分析,确定审计事项的审计证据是否足以支持审计结论。(7)审计人员经过批准可以对审计证据采取先行登记保存和暂时封存账册资料等取证手段。
二、法律证据的概念、种类、收集方式和质量要求
《刑事诉讼法》规定:证明案件真实情况的一切事实,都是证据。具体证据有物证、书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定结论,勘验、检查笔录,视听资料等七种,并规定“以上证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据”。其中:(1)证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。无民事行为能力的人,不能作证人;侦查人员询问证人,可以到证人的所在单位或者住处进行,但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候,也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。询问证人应当个别进行。(2)讯问犯罪嫌疑人的时候,侦查人员不得少于二人。讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对,犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后,应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。《刑事诉讼法》同时规定,侦查人员可以采取询问、传唤、拘传、搜查、扣押、逮捕等强制或非强制措施措施合法收集证据。对于伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的,有权追究其法律责任。
最高人民法院的司法解释对上述“证据”进一步做出了具体规定:(1)收集、调取的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时,才可以是副本或者复制件。(2)收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时,才可以拍摄足以反映原物外形或者内容的照片、录像。(3)书证的副本、复制件,物证的照片、录像,只有经与原件、原物核实无误或者经鉴定证明真实的,才具有与原件、原物同等的证明力。(4)制作书证的副本、复制件,拍摄物证的照片、录像以及对有关证据录音时,制作人不得少于二人。提供证据的副本、复制件及照片、音像制品应当附有关于制作过程的文字说明及原件、原物存放何处的说明,并由制作人签名或者盖章。(5)向有关单位收集、调取的书面证据材料,必须由提供人署名,并加盖单位印章;向个人收集、调取的书面证据材料,必须由本人确认无误后签名或者盖章。
三、法律证据与审计证据的异同
法律证据和审计证据都为证明所查事实真相而存在,都具有客观性、相关性和合法性的特点,都是各自所属社会活动的核心。在种类上除法律特定种类外,大体也相同。而且新发布的《审计项目质量控制办法(试行)》在审计证据质量控制方面,也基本体现了与法律证据接轨的意图。但由于审计和司法两种不同活动的社会属性以及手段的差别,两者除了在主体、效力等方面的差异外,其可比的一般属性的差别也是显而易见的:
(一)法律证据为定罪量刑服务,证据直指犯罪行为的四个构成要件,且有强有力的强制措施作保障,因而通常以最直接、最有力的证明材料作为证据。即便采用账务证据,也要账务证据之间的相互印证,并收集与之有关的其它证据,以便组成一个完整的证据体系。而审计证据多为间接证据,在证明案件事实上,除个别情况外,很少有既单一又直接,能全面地证明案件特定事实的账务证据,绝大多数单一账务证据存在证明不全的情况,很难满足证明犯罪行为的四个构成要件,特别是涉嫌犯罪行为人的主观方面的证据难以取到。如审计法等法律并未对被审计单位的人员以及外单位拒绝审计、调查或提供虚假证明等行为做出给予相应惩处的规定,这就使审计证据难以达到充分、直接的要求,而向侦查人员做伪证却要受到法律的严惩。
(二)取证标准不同。法律证据一般证明标准高、取证手段严密,如法律证据不仅要满足法律上的“事实清楚、证据确实、充分”,形成一个没有任何疑点的闭合的证据锁链,而且基本上都需要原物、原件,即便复印件也要与原件相符且来源合法,证人要有证明资格且与当事人无厉害关系等等。而审计证据多为证明“违法违规事实”存在,尽管在这方面也提出了原则性要求,但实际中往往达不到,也没有手段达到和形成一个没有任何疑点的闭合的证据锁链。目前存在的问题是,或者审计证据准则自免其职,如准则规定:拒绝签名或者盖章不影响事实存在的,该审计证据仍然有效,但却于法无据;或者即便审计准则提出了要求,实际也做得很不到位。比如,审计证据多为复印件,审计人员往往只是简单复印签章,未注明“审计证据材料复印件与原件核对一致,证据材料原件的存放地点,审计人员认为必要时,被审计单位有义务提供证据材料原件的承诺。”以及保存上述原件的单位的有关人员,在上述复印件空白处加注"本件根据原件复印,原件已收回"字样,并加盖单位公章,使审计证据难以达到法律证据的要求。
(三)取证方法不同。法律证据不适用“重要性原则”,同时一般也不适宜采取抽样审查,而需实施详细验证,以对某一经济行为或事项的“是”与“非”予以明确界定,或对经济交易的具体数量进行核实,不仅要查实违法行为的性质,还要查明违法金额及社会危害程度,做到确凿和精确,而审计则可以通过重要性判断,采取抽样审计等方法取得审计证据。
由此可见,审计证据尚不具有法律证据所要求的直接的、没有任何疑点的闭合的证据链,有些还不能被司法机关作为有效证据直接采信。但是,审计证据也有其自身固有的特点和优势,特别在当前挪用、贪污、受贿等经济犯罪不减,违规决策造成严重损失浪费、集体私分国有资产等重大经济犯罪时有发生的时候,审计证据对审计机关促进惩治腐败、推进廉政建设发挥着不可估量的积极作用。这是因为经济犯罪与其它刑事犯罪在客观表象上不同,主要在于经济犯罪大多没有犯罪现场和公开的、可见的犯罪结果。实践证明,利用职务之便等重大经济犯罪,绝大多数的犯罪行为人是在运用手中掌握的权力或者利用所掌握的经济业务知识和财务知识的前提下进行的犯罪,犯罪行为人大多有一定的文化素养和处世经验,作案前有一定的思想准备,作案后又往往找寻各种借口予以掩盖,因而形成了经济犯罪所特有的隐蔽性和诡秘性。但是,不管他们利用什么借口,采取怎样的手段,其犯罪痕迹仍会留存于记录经济活动的会计凭证、账簿以及其它会计资料中。审计机关正具有这样采集以账务证据为主体的审计证据的优势,易于发现揭露经济犯罪的案件线索。
因而,只要审计机关充分发挥优势,有效履行职能,在切实从严控制审计证据质量等方面下大气力,并逐步在审计手段范围内使审计证据与法律证据衔接,使经济犯罪案件线索移送司法机关后,直接作为有效证据被司法机关所采信,就能不用进行过多的专业性较强的司法会计侦查,从而提高移送处理涉嫌犯罪案件质量,加快办案节奏,避免浪费资源,加大对经济犯罪的惩处力度,以促进惩治腐败,推进廉政建设。

参考资料:
《审计机关审计证据准则》;
《审计机关审计项目质量控制颁发(试行)》;
《刑事诉讼法》有关证据的规定;
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》

E-mail:kkp0348@163.com



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潍坊市人民政府关于印发潍坊市潍河河道采砂管理办法的通知

山东省潍坊市人民政府


潍坊市人民政府关于印发潍坊市潍河河道采砂管理办法的通知

潍政发〔2006〕11号
各县市区人民政府,市属各开发区管委会,市政府各部门、各直属机构:
  《潍坊市潍河河道采砂管理办法》已经2006年2月5日市政府第35次常务会议研究通过,现予印发,望认真贯彻执行。

二ΟΟ六年二月十五日

  潍坊市潍河河道采砂管理办法
  (潍坊市人民政府 二OO六年二月十五日发布)

  第一章 总 则

  第一条 为加强潍河河道采砂管理,规范采砂行为,保障河道行洪安全,合理开发利用河砂资源,根据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国河道管理条例》等法律法规,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 在峡山水库至潍河入海口潍河河段,包括水库库区设计兴利水位线以下范围内开采河砂以及河砂的运输、储存经营活动,均应遵守本办法。

  第三条 河砂资源开发利用,必须保证河道行洪安全和工程安全,坚持政府领导、统一规划、总体控制、严格管理、分级负责、联合执法、利益共享的原则。

  第四条 市水行政主管部门负责潍河河道采砂的统一管理,颁发河道采砂许可证。所属潍河管理机构具体负责潍河河道采砂的管理工作,其主要职责是:

  (一)负责河道采砂规划的具体编制和年度采砂计划的制定;

  (二)负责采砂许可证发放的办理工作;(三)监督、检查、指导沿河县(市、区)河道采砂管理工作;(四)协调处理边界采砂纠纷。公安、国土资源、财政、交通、工商等部门按照各自职能和本办法的规定,对采砂、运砂、储砂、销售秩序进行监督管理。

  第五条 沿河县(市、区)水行政主管部门负责本行政区域内潍河河道河砂开采的管理工作,并对本行政区域内的河道采砂安全负责,其所属潍河河道管理机构在市潍河管理机构的指导下,具体负责本行政区域内潍河河道管理和采砂日常管理工作。

  第六条 采砂管理工作实行沿河县(市、区)行政首长负责制。沿河县(市、区)政府要组织有关部门、单位和乡镇政府采取措施,加强河道采砂管理和执法工作,合理开发利用河砂资源,维护采砂秩序,保障河道行洪和工程安全。

  沿河县(市、区)政府要组织水利、公安、交通、国土资源、工商等部门,建立潍河采砂管理联合执法体制,对河砂资源开采、运输、储存、销售进行综合执法管理。

  乡镇政府和村民委员会协助有关执法部门做好采砂、运砂和储砂秩序的日常维护工作。

  第二章 规划与计划的编制

  第七条 沿河县(市、区)政府应当对本行政区域内河砂资源的分布、储量等情况进行勘查,编制勘查报告,报市水行政主管部门和市国土资源部门备案。

  市水行政主管部门依据河砂资源储量和分布情况,会同国土资源部门编制采砂规划,报市政府批准后组织实施。

  第八条 采砂规划的编制,必须考虑河道防洪安全,明确禁采区和宜采区,规定禁采期,防止无序开采和掠夺性、破坏性开采。

  禁采区和禁采期由市政府公告。在河道汛情紧急或者河道防洪工程发生重大险情时,可以临时确定禁采区和禁采期,并予以公告。

  第九条 市潍河管理机构根据采砂规划,制定下达年度开采计划。年度开采计划主要包括砂场数量、采砂量、采砂地点和范围等内容。

  第三章 河道采砂经营权出让

  第十条 河道采砂经营权实行有偿出让。出让工作由市潍河管理机构按照年度开采计划统一组织,沿河县(市、区)潍河管理机构具体实施。

  第十一条 沿河县(市、区)河道管理机构根据年度采砂计划编制河道采砂经营权出让的具体方案,报市潍河管理机构批准后组织实施。

  出让方案包括出让方式、地点、范围、开采量、船只数量、作业方式和时限,招标、拍卖、挂牌办法,招投标保证金、采砂保证金等内容。

  采砂单位和个人要按照《山东省河道采砂收费管理实施细则》的规定,在领取《河道采砂许可证》时预缴保证金,终止采砂活动并无违法行为经验收合格后退回。保证金由沿河县(市、区)河道管理机构足额收取后交市潍河管理机构。

  第十二条 河道采砂经营权出让按照公开、公平、公正的原则,通过招标、拍卖、挂牌等方式确定采砂业户。招标、拍卖、挂牌由沿河县(市、区)潍河管理机构会同国土资源、财政等有关机构组织实施。市潍河管理机构对采砂许可的招标、拍卖、挂牌活动进行监督。

  招标、拍卖、挂牌等价格按照砂场位置、砂质、开采难易程度、市场价格等因素测算确定。

  第十三条 河道采砂经营权出让应当在招标、拍卖、挂牌前20日发布公告。公告应当包括下列主要内容:

  (一)砂场位置、现状、开采量、开采时限、通行道路、采后现场整理措施等;

  (二)竞买人资格条件和申请时应当提交的书面材料;

  (三)招标、拍卖、挂牌的时间、地点、竞价方式和保证金数额;

  (四)确定竞得人的方法;

  (五)需要公告的其他事项。

  第十四条 以招标、拍卖方式出让采砂经营权的,可以委托有资质的中介机构进行,依法确定竞得人。

  第十五条 以挂牌方式出让采砂经营权的,挂牌时间不得少于10个工作日。挂牌期间可根据竞买人竞价情况调整增价幅度。挂牌期限届满,按照下列规定确定是否成交:

  (一)在挂牌期限内,报价最高者为竞得人;报价相同的,先提交报价单者为竞得人;

  (二)在挂牌期限截止时,仍有两个或者两个以上竞买人要求报价的,应当进行现场竞价,出价最高者为竞得人。

  在挂牌期限内,无应价者或者竞买人的报价均低于起始价的,挂牌不成交。

  第十六条 招标、拍卖、挂牌所得款额由沿河县(市、区)潍河管理机构足额收取转存后,市潍河管理机构凭缴款转存凭证通过县(市、区)河道管理机构向采砂业户发放《河道采砂许可证》,县(市、区)国土资源部门发放《采矿许可证》。县(市、区)河道管理机构在发放《河道采砂许可证》时,应当与采砂业户签订河道采砂管理合同,明确双方权利义务。

  第十七条 《河道采砂许可证》应当载明采砂人的姓名或者名称、采砂船名船号和开采位置、范围、深度、总量、方式、期限以及现场平整方案、河道管理范围内的运输路线、许可证有效期限等内容。

  第十八条 采砂业户取得《河道采砂许可证》、《采矿许可证》,并到县(市、区)工商、税务部门办理《工商营业执照》、《税务登记证》等相关经营手续后,方可进场采砂。

  《河道采砂许可证》、《采矿许可证》、《工商营业执照》和《税务登记证》未经审批机关批准,不得擅自转让。

  第四章 采砂收费管理

  第十九条 采砂业户应当按下列规定缴费:(一)按砂场平均市场销售价的25%缴纳河道采砂管理费;(二)按砂场平均市场销售价的2%缴纳矿产资源补偿费;(三)缴纳采矿权价款。上述费款在招标、拍卖、挂牌、竞标后按实际竞标价和本办法第十六条的规定一次性缴纳。

  采砂业户应当按照国家有关规定,向沿河县(市、区)税务机关缴纳税款。

  第二十条 采砂所得费款,由市、县(市、区)、乡(镇)、村按比例分成。市级分成部分的费用,用于潍河管理机构的正常运转费用、人员工资、采砂管理和重点险工险段治理,对砂场开采数量少、收入少、管理任务重的县(市、区)管理费用补助,对先进管理单位和个人的奖励;县级分成部分的费用,用于河道采砂管理和所管辖河道的维修养护;乡(镇)分成部分的费用,用于参与河砂管理费用支出以及乡村运砂道路的维修养护;村级分成部分的费用,用于采砂管理和村道维修养护以及采砂占用土地补偿等。

  第二十一条 经招标、拍卖、挂牌等方式所得费款应当于收款当日,通过“票款分离”系统直接转存市、县(市、区)、乡(镇)、村专用银行帐户。市级分成部分的资金使用,由市水行政主管部门提出使用计划,市财政部门审核后划拨。

  第五章 采砂管理

  第二十二条 采砂业户必须遵守下列规定:

  (一)严格按照许可的范围、深度、时限和作业方式进行采砂,不得擅自扩大采砂范围和采砂深度,不得变更开采地点;

  (二)采砂活动不得影响河岸、堤防、闸坝、涵渠、测站等水利水文设施安全,不得影响跨河公路、铁路、桥梁、管线等公共设施安全;

  (三)采砂应当随采随运,不得随意在开采现场堆积砂石或废弃物;

  (四)采砂现场必须设立明显的警示标志和必要的安全防范设施;

  (五)挖砂船只必须挂牌作业,大型采砂机具应当报市河道管理机构备案;

  (六)采砂临时设施按指定位置修建,不得在河内乱搭乱建,不得修筑阻水道路和其他阻水设施;

  (七)禁采区内严禁采砂;禁采期内必须停止采砂活动,撤出采砂机具,设立禁采停售标志,堵封砂场出口;

  (八)开采后的砂坑必须按要求及时平复;

  (九)应当依法遵守的其他规定。

  第二十三条 采砂量达到许可采砂量时,采砂业户必须停止采砂。县(市、区)河道管理机构要及时收回采砂许可手续,并报发证机关注销。

  第二十四条 跨河、穿河、临河的桥梁、管线等工程设施,应当由工程管理部门和单位根据法律法规和有关规定,明确保护范围,设立明显标志,采取保护措施,加强管理保护。第二十五条 采砂业户终止采砂活动,必须清除在河道内修筑的运砂道路、坡道、临时设施,平复砂坑、堆体,修复坝顶道路,保障河道行洪安全。清除、修复不彻底的,从保证金中扣除相应费用。

  第二十六条 河道管理机构应当建立采砂业户信誉制度,对采砂业户履行采砂合同情况建立档案,并作为下一个开采期审查竞买人资格的依据。

  第二十七条 政府有关部门应当加强砂场销售价格情况的监控,测定砂场的销售指导价,作为河砂拍卖和销售的依据,防止低价倾销砂资源,保护采砂业户利益和政府利益。

  第六章 河砂运输及储存经营管理

  第二十八条 河砂运输应当按照规定的运输路线运输。采砂业户应当按车次向运砂车辆出具统一的装载运输凭证。

  运砂车辆必须按照核定吨位运输河砂,不得超限超载,不得装运非法采挖的河砂。

  第二十九条 严禁在公路两侧储存销售河砂。确需储砂售砂的,由沿河县(市、区)政府统一划定远离公路的区域,并严格控制数量。从事河砂储存销售的单位和个人,在办理临时用地、工商、税务等相关手续后,应当向储存场地所在县(市、区)河道管理机构备案。

  储砂销售经营者不得收购无装载运输凭证车辆运输的河砂,不得为其提供临时堆放场地。

  第三十条 采砂业户应当保证运砂车辆进场路段畅通安全,不得擅自破堤毁岸,不得擅自占用耕地林地修筑运砂道路、坡道、路口;不得超出核定吨位装载河砂。

  第三十一条 沿河县(市、区)潍河管理机构,可以在堤防、闸坝、桥涵、戗台、护岸等水利工程设施处,设立限制运砂车辆通行的标志,采取必要的限行措施。

  第三十二条 沿河县(市、区)潍河管理机构、公安、交通等部门,要在本行政区域内运砂车辆经过的主要路段进行巡逻检查,及时制止、处理非法违规运砂行为。

  第七章 监督管理

  第三十三条 沿河县(市、区)水利、公安、交通、国土资源、工商等部门和河道管理机构,应当加强河道采砂、运砂、储砂工作的联合执法和管理,及时制止违法行为,查处违法案件,处理采砂纠纷,维护好管理秩序。对在河道采砂、运砂、储砂过程中,有下列行为之一的,依照法律法规予以处罚:

  (一)无河道采砂许可手续擅自采砂的;

  (二)超出许可范围或超出许可量采砂的;

  (三)擅自转让采砂许可证的;

  (四)在禁采区或禁采期内采砂的;

  (五)违反采砂现场管理规定的;

  (六)撤离采砂现场不按要求消除行洪障碍物的;

  (七)破堤毁岸或占用耕地林地修筑运砂道路的;

  (八)采砂船只未办理挂牌手续、超出规定船只数量及未按规定作业方式采砂作业的;

  (九)超限超载运砂的;

  (十)不按规定道路运砂的;

  (十一)利用无牌、无证、报废、拼装车等车辆违规从事运砂活动的;

  (十二)未经批准擅自储砂的;

  (十三)采砂、运砂、储砂活动中扰乱治安管理秩序的,危害破坏工程安全的;

  (十四)采取辱骂、殴打、围攻、无理取闹等方式拒绝或阻挠执法人员依法执行公务的;

  (十五)其他违反河道采砂、运砂、储砂规定的行为。

  第三十四条 市潍河管理机构应当加强对沿河县(市、区)河道采砂管理工作的检查监督,发现问题,责令整改,定期对潍河采砂管理工作进行通报。

  市政府建立潍河采砂管理工作联合检查机制,适时组织有关部门对沿河县(市、区)潍河采砂管理情况进行检查督导,对管理比较差和问题比较多的单位,作出相应的处理。

  第三十五条 监察、审计部门应当加强对河道采砂、运砂、储砂有关管理部门和单位职责履行情况进行监督。有下列行为之一的,给予单位主要负责人和负有责任的主管人员行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)不执行已批准的采砂规划和年度开采计划的;(二)违反采砂许可批准规定的;(三)不履行管理职责,造成采砂、运砂、储砂管理秩序混乱或者造成重大安全责任事故的;

  (四)截留、挪用或坐收坐支砂资源税费的。

  第八章 附 则

  第三十六条 本办法所称采砂机具,是指船舶、挖掘机械、装卸机械、推平机械、吊杆机械、分离机械及其它相关机械。

  第三十七条 沿河县(市、区)可以根据本办法制定具体实施细则。其他河道的采砂管理参照本办法执行。

  第三十八条 本办法自2006年2月15日起施行。



  摘要: 我国一直高度重视生命法制建设,并为此出台了大量的法律、法规、规章以及规范性文件和各类生命健康标准,但相比于我国生命健康保障及人生命尊严维系的现实需要,我国现行的生命立法还存在诸多缺憾与不足,主要体现在立法步伐明显落后、法律内容保守欠缺以及法律体系不够融贯。为此,需要立法者采取相应的对策予以弥补。


  法学研究的目的在于研究法律问题及法律现象,从中归纳出法律自身的发展规律,并利用这些规律进行现实的法律构建与制度完善,以使法律能够更好地适应社会发展的需要,推动人类社会的持续进步。在此意义上,分析并研判立法的缺憾与不足,并依据科学立法的理念与原则完善现行的立法与制度,无疑应当是法学研究的一个内含之义。当代生命法学研究就内含了这样的要求。当前,伴随着国家对广大人民群众生命健康与生命尊严的越发关注,生命法在我国法律体系中的重要性逐渐被凸显了出来。研究当前我国生命法的不足,并在此基础上探讨其完善策略,以更好地适应人们生命健康及生命尊严保障的需要,已经成为当代生命法学研究的一项基本使命。

  一、我国生命立法的现状

  生命法就是调整围绕人体及与人的生命健康密切相关的其他生命体的生命问题而产生的社会关系的法律规范的总称。 [1]作为调整围绕人体及与人的生命健康密切相关的其他生命体的生命问题而产生的社会关系的法律规范,生命法产生和存在的根本使命在于保障人类生命健康和维护人类生命尊严。

  从法律发展史的角度来加以考察,我国生命法的出现最早可以追溯到奴隶社会时期,早在西周时期即已出现涉及人的生命健康保障的立法规定。但现代意义上的生命立法则是自晚清和民国时期才开始。新中国成立后对旧法统的废止则使得生命立法一切从零开始,在经历了“文革”对法制的严重破坏之后,我国生命立法自20世纪80年代即我国实行改革开放之后,重新起步。自改革开放以来,以1982年宪法有关“国家发展医药卫生事业”为指针,我国先后制定了数百件生命法律法规与规章,而地方生命立法也开始起步,其范围广泛辐射至包括人口与计划生育、母婴保健、传染病防治、职业病防护、环境卫生、基因工程、辅助生殖、器官移植、尸体解剖、殡葬、国境卫生检疫、食品卫生、医疗监督、药事管理、化妆品管理、体育保健、精神卫生及动物实验等众多领域。例如《人口与计划生育法》、《母婴保健法》、《执业医师法》、《药品管理法》、《献血法》、《国境卫生检疫法》、《医疗事故处理条例》、《人体器官移植条例》、《人类遗传资源管理暂行办法》、《人类精子库管理办法》、《农业转基因生物安全管理办法》、《产前诊断技术管理办法》、《尸体解剖规则》、《天津市人体器官捐献条例》、《上海市公共场所控制吸烟条例》以及《宁波市献血条例》等在内的数量繁多的生命/生物法律、法规与规章以及地方性法规或规章。

  从体系化的角度来看,我国生命法不仅包含了以上生命健康保障专项立法,而且也包括了宪法、刑法、民法、环境法、行政法、诉讼法与国际法以及社会组织法等其他法律部门中的众多调整生命社会关系的法律规范 [2]以及众多的生命健康保障标准和操作规程 [3]与伦理指导规范 [4],甚至还包括一些具有“软法”性质的规范性文件 [5].这从某个角度反映了我国对于保障人们生命健康以及生命尊严的关注和重视。

  二、我国生命法的主要问题

  尽管我国政府一直高度重视生命法制建设,并为此出台了大量的法律、法规、规章以及规范性文件和各类生命健康标准,但相比于我国生命健康保障及人生命尊严维系的现实需要,我国现行的生命立法还存在诸多缺憾与不足。这些缺憾与不足的存在已经在一定程度上制约了我国生命保障法治化的步伐以及我国生命法律体系乃至整个社会主义法律体系的完善。总体来看,我国生命立法主要显现出了以下方面的突出问题。

  (一)立法步伐明显落后

  长期以来,我国在立法指导思想上一直遵循救济性立法思路,在立法目的上强调事后救济而轻事前防范,主张采取积极、谨慎的方式,严肃立法,成熟一个,制定一个,不成熟或没有把握的,不勉强制定。 [6]在这种立法指导思想的束缚下,我国各部门法的建设均显现出了很强的滞后性,生命法也在其中。在我国,生命立法步伐的落后主要体现在两个方面。

  1.立法步伐落后于我国社会的现实需要。法律是社会需要的产物,立法则是立法者应因社会需要创制和修改法律的活动。为此,立法应当以解决现实中的法律问题来适应社会需要为己任,应当保持对社会发展的高度敏感性,尽量使法律的创制或修改与社会的实际需要相适应。但在我国生命立法领域,立法的步伐不仅无法适应社会的实际需要,甚至很多情况下都远远落后于社会的现实需要。以人体器官移植立法为例,尽管我国第一例器官移植自20世纪60年代即已出现,且到21世纪时无论在移植数字、开展移植的单位以及移植效果等方面都已居于世界领先水平,但有关人体器官移植的立法却一直到2006年才出台。 [7]立法上的这种落后不仅直接导致了诸如1998年的“窃取角膜案”、2006年的“窃取骨髓案”以及2006年“行唐事件”等案件以及大量涉及人体器官买卖的刑事案件发生,给司法操作带来了严重的困惑与混乱,而且也使得相关技术迟迟得不到有力、有效的规范,为我国器官移植技术的健康发展埋下了隐患。

  而实际上,生命立法在我国立法建设方面的落后显然并不及于器官移植这一个领域,基因科技的立法规范也是一个明显的例子。我国自20世纪70年代末即已开始了重组DNA研究工作。目前已有几种基因工程医药进入了中试阶段;兽用基因工程疫苗和抗病毒转移基因烟草正在进行野外实验,有的已经在大面积推广;而众多尚处于实验室阶段的重组DNA工作,不久也将进入中试或野外实验阶段。但是,我国长期以来未制定任何有关这方面的安全法规,也没有建立相应的申报程序和必要的评审监督制度,致使重组DNA研究及其应用中的安全问题,在实际上处于一种无人管理、无人监督的不良状态。 [8]而在辅助生殖方面,我国在20世纪80年代便已经掌握了人工授精及胚胎冷冻等技术,而相关的法律问题亦已随之出现。1983年,湖南医科大学首次用冷冻人类精液成功地进行了人工授精,婴儿顺利诞生;1986年,青岛医科大学建立了我国第一座人类精子库。但我国在有关这一方面的立法却迟迟没有什么进展,直到2001年2月,卫生部才制定和发布了《人类精子库管理办法》及《人类辅助生殖技术管理办法》两部规章,使我国人工辅助生殖技术的发展及相关的社会问题的解决最终有了明确的法律依据;而这两部立法的到来与我国的实际需要相比,无疑已经迟到了近20年。 [9]不仅如此,在我国人类辅助生殖技术快速发展,而医学临床需求不断变化以致现有规章已难以适应技术进一步发展需要的背景下,我国迄今未对现行规章进行修改,以致面对各种代孕现象在各地的嚣张,无论是执法者还是司法者都因缺乏明确法律依据而无法有效应对。此外,在脑死亡判定标准、人体医学实验、医学美容整形(如在断骨增高、换脸等方面)、药害救济、罕用药保障、手术戒毒、骨髓捐献、基本医疗服务保障、生物技术产业化引导与规范等方面,相关的法律需求已经出现,甚至部分负面问题也已经层出不穷,但我国在这些领域的立法却始终都处于空位或滞后的状态之中,与社会发展的现实需要相比,我国生命立法步伐的落后性显而易见。

  2.立法步伐落后于其他国家和地区。我国生命立法步伐不仅落后于实际的需要,而且与世界其他国家和地区尤其是某些西方发达国家和地区相比,其步伐也明显落后。这一点,无论是从生命立法的起步上,还是从专门领域的生命立法步伐上,我们都不难看出其端倪。

  首先,从生命立法的起步来看,我国生命立法的起步是远落后于西方发达国家的。例如,英国早在1601年便制定了《伊丽莎白济贫法》,这是世界上最早的现代资产阶级生命立法,其影响最为久远,多达300余年;1848年,英国又制定了《卫生法》,1859年公布了《药品食品法》,1878年颁布了《全国检疫法》,以后又逐步制定了《助产士法》、《妇婴保健法》、《精神缺陷法》、《国家卫生服务法》、《卫生和安全法》等。日本从1874年开始建立了医事制度,制定了《医务工作条例》,1925年颁布了《药剂师法》,1933年颁布了《医师法》、《诊所管理规则》,1942年制定《国民医疗法》,1948年制定了《药事法》、《医疗法》等。而美国纽约市早于1866年就通过了《都会保健法》,1902年又制定了有关生物制品的法规,1906年颁布了《纯净食品与药物法》,1914年制定了《联邦麻醉剂法令》等等。进入20世纪60年代后期,西方发达国家的生命立法更是获得了迅速的发展,许多国家都进一步加强了本国的生命立法,使得生命立法成为一个涉及医学卫生管理、临床医疗、食品卫生、精神卫生以及器官移植等多个领域的部门法。

  其次,就多数专门领域的生命立法而言,我国也远较西方发达国家落后。以基因方面的立法为例,美国早于1976年6月就已经颁布了《重组DNA分子研究的准则》,对有关重组DNA技术进行了严格管理,并到1983年时已对该准则进行了5次修改,其对DNA分子研究的规制也早已相对成熟和理性;英国、德国、加拿大、日本等国也都比较早地制定了类似的法规;而在我国,尽管早于20世纪70年代即开始了有关DNA技术方面的研究,但是,直到1990年和1993年才分别由卫生部和国家科委制定并颁布了《人用重组DNA制品质量控制要点》和《基因工程安全管理办法》两个规章,使我国有关DNA技术的研究和应用最终有了法律的规制。从这里,我国生命立法步伐的滞后性可见一斑。而实际上,在器官移植、人工辅助生殖、医学美容整形、克隆技术限制以及人体实验、反虐待动物、自杀防范、罕用药供应保障以及在医师执业、药物管理等各个领域,我国生命立法的步伐都显现出了远较其他国家和地区立法落后的态势。 [10]这种立法步伐的滞后性尽管看似谨慎,有利于更理性地应对生命科技的发展与人生命健康保障及人生命尊严维系的需要,但实际上却使我国现存的许多生命社会关系得不到及时有效地调整,遗留了大量社会负面问题,而且,也在一定程度上影响和制约了我国生命法律体系的最终完善。在目前我国经济发展已经基本做到了有法可依但社会领域的立法却还极为薄弱而急需强化的情势下,作为社会法重要分支的生命法显然应当加快其立法步伐。

  (二)法律内容保守欠缺

  1.法律内容过于保守。预见性是生命法本应具有的一个基本特点,这是由生命法所担当的社会功能与历史使命所决定的。然而在我国,由于受立法指导思想之束缚,生命法不仅没有表现出应当具有的预见性,反而显现出了很大的保守性。以《人体器官移植条例》(以下简称《条例》)为例。该《条例》是在我国器官移植技术已相当发达而相关的医疗临床操作也已频繁进行的情况下历经广大医务工作者及生命法学工作者千呼万唤才得以出台的一部重要立法,尽管相比于我国规范人体器官移植的现实需要而言已属姗姗来迟,但其最终的出台还是在很大程度上改善了我国人体器官移植领域无法可依的窘境。然而,令人遗憾的是,该条例对脑死亡者器官捐献和采集这些重大问题没有任何规定。实际上,脑死亡是进行器官移植立法不可回避的重大问题,不论对脑死亡采取何种态度,都应当以立法的形式予以明确。 [11]不仅如此,该条例对可供捐献的人体器官的类目以及活体捐献者的范围作了严格限定,在很大程度上影响了其对人体器官移植的规制效果。 [12]而诸如此类的问题在其他生命法中也都普遍存在。 [13]这些问题的大量存在不但令我国生命法所理应具有的预见性没有被很好地体现出来,而且充分暴露了我国生命立法的保守性,使我国生命法作用的充分发挥受到很大抑制。

  我国生命立法内容的保守性还突出体现在其对现代生命科技活动刑事规范不足及民事应对疏漏上。目前而言,我国还没有对某些可能产生巨大负面效应的生命科学技术的潜在危害性加以刑事防范,也没有对相关生命活动所涉及的民事法律现象作出救济性应对。表现在具体制度上:我国《刑法》中还没有设立非法进行生殖性克隆人,出卖和购买人体器官,出租器官,制作、发送及刊登人体器官买卖资料以及代孕、强制供精、人体实验、死亡判定操作等方面的犯罪。 [14]而我国民法也还没有明确宣示人体器官买卖、代孕等严重违反生命伦理行为的非法性以及相关协议的无效性, [15]亦未对胚胎、尸体、人体器官、骨骼、生殖细胞等“人格体”的特殊保护提供针对性的民事制度, [16]也未对生命科技活动的民事归责和救济作出有针对性的专门规定。而这种刑事防范制度的欠缺以及民事应对制度的疏漏,不仅使得我国生命立法难以真正适应社会发展的需要,且极不利于我国生命法律体系的健全与完善。 [17]

  2.法律内容存在明显欠缺。除了内容上的保守之外,我国生命立法还存在制度设计上的明显欠缺。最为突出的就在于激励性措施的不足。生命法是以保障人们生命健康和维系人类生命尊严为基本目标的,为此,生命立法过程中必须针对各种侵害人们生命健康与生命尊严的行为设置相应的防范制度,甚至可以动用刑罚这一强制性手段。但另一方面,生命法对生命健康的保障与生命尊严的维系又不仅仅体现在通过防范性制度来提供保障和救济上,还在于通过激励性规则倡导和鼓励人们关爱他人生命、呵护亲人健康,使人们都能尽可能有尊严地生存下去。为此,生命法需要倡导人们为救助他人生命而捐献血液、器官或骨髓,为医学科学发展而捐献遗体或积极参与人体医药实验,为解决不孕不育者实现生育子女的愿望而捐献精卵……而这一切显然都需要制度上的保障和激励,需要法律采取各种可能的激励性方法。从法理上来说,“激励性调整方法表明人们可以通过法律所允许的方式获得更多的利益,符合人有被他人尊重、肯定和自我实现需要的心理特点,有助于法律的实现。……激励调整方法的目的在于鼓励、引导法律关系主体主动、积极地履行法定义务或道德义务,从而有利于社会秩序的稳定、物质财富的增长和社会道德风尚的提高” [18].

  在生命法中,激励性方法的运用主要体现在两个方面:其一是权利激励,即通过设置权利并为这些权利提供有利的制度支撑来进行激励。如我国《天津市人体器官捐献条例》对公民捐献器官权利保障的规定 [19]以及对有关部门采取措施支持捐献的规定。 [20]我国《人体器官移植条例》对公民捐献自主权、撤销权的规定与保障等等。其二是义务激励,即通过在立法中为相关义务主体设置相应的义务,以保障相关当事人的合法权益,避免其由于从事高层次的生命伦理道德行为而蒙受损失,保护人们从事高尚生命伦理道德行为的勇气。就目前来看,我国生命法在权利保障方面已经设置了大量的规则和制度,无论是在全国性的《献血法》、《人体器官移植条例》、《人类辅助生殖技术管理办法》等法律、法规、规章中,还是在地方性的《上海市遗体捐献条例》、《天津市人体器官捐献条例》或《江苏省献血条例》等法规或规章里,几乎都明确见有鼓励器官捐献、遗体捐献或血液捐献等的规定。然而,在义务激励方面,现行立法却并没有做好足够有效的制度预案,对于在献血、献器官、献骨髓、捐精等高尚生命伦理道德行为可能会引发的一些捐献者自身生命健康的损害,现行立法并没有规定相关政府部门负有赔偿或补偿等救助义务。这样就难免会出现一些捐献自己器官、血液或骨髓、精卵等人在由于捐献而招致自身生命健康的损害时得不到应有的救济,出现“好心没好报”的结果。 [21]

  (三)法律体系不够融贯

  “在现代法治社会中,任何法律都不是独立运作的,都需要其他立法来加以配合”. [22]民法如此,刑法如此,生命法更是如此。生命法的基本特征之一是鲜明的综合性。为了调整生命社会关系这一复合型、综合性的社会关系,生命法需要综合运用民法、刑法、行政法跨学科手段乃至法律之外的伦理、技术、教育等手段,对人类相关的生命活动加以恰当的引导和规范。这客观上要求生命法形成一个相互支持、相互配合、内部协调一致的法律体系。从法理上来说,作为一种行为规范,生命法只有形成一个协调一致的体系,才能够为人们提供一个确定性的指引和明晰的行为范式。而所谓生命法律体系的协调一致,其基本含义就是要求生命立法活动所创制的生命法律法规在体系上、在内在逻辑上严密一致,在内容上统一和谐,而不存在矛盾与冲突,同时与其他部门法律规范的关系上也应协调一致。“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内在和谐一致的表现。” [23]

  然而就我国目前生命立法的情形来看,形成这样一个体系的目标显然还远未实现,因为现有的生命立法还存在很多的矛盾与冲突。例如,现行生命科技法中已经将某些滥用生命科学技术的行为确立为犯罪并规定对这类犯罪可依照刑法追究刑事责任,但事实上,刑法却并没有规定这类生命科。技犯罪及其刑事责任。2001年8月1日起实施的《人类辅助生殖技术管理办法》第22条就规定:“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法,有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款,并给予有关责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)买卖配子、合子、胚胎的;(二)实施代孕技术的;(三)使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的;(四)擅自进行性别选择的;(五)实施人类辅助生殖技术档案不健全的;(六)经指定技术评估机构检查技术质量不合格的;(七)其他违反本办法规定的行为。”然而,由于现行刑法并没有设置辅助生殖犯罪,这一规定实际上是一纸具文。而类似情况在我国生命之法尤其是生命科技立法方面非常多见。这势必会使得以上规定在罪刑法定原则的制约下难以发挥其应有的作用。

  三、完善我国生命立法的对策建议

  目前,我国生命法所显现出的缺憾已经在很大程度上制约了我国生命法治建设的完善,并为我国生命科学技术的健康发展乃至政府目前正在极力推动的生物产业的安全发展埋设了隐患。由于生命立法步伐落后、制度保守以及体系不完善所引发的各类现实负面问题,已经一定程度上影响了我国和谐社会的构建。为此,笔者提出以下三个方面的应对策略建议。