上海市人民政府


上海市公用移动通信基站设置管理办法
上海市人民政府
上海市人民政府令第104号


（2001年7月2日上海市政府第101次常务会议通过，自2001年8月1日起施行）


第一条（目的和依据）
为了加强公用移动通信基站设置的管理，维护移动通信用户、业务经营者和社会公众的权益，保障公用移动通信的健康发展，根据《中华人民共和国无线电管理条例》、《中华人民共和国电信条例》的规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条（定义）
本办法所称的公用移动通信基站（以下简称基站），是指在一定的无线电覆盖区中，通过移动通信交换中心，与移动电话终端之间进行信息传递的无线电收发信电台。
本办法所称的移动通信经营者（以下简称经营者），是指依法获得基础电信业务经营许可，获准在本市建设移动通信网络，并向社会公众提供移动网络电话、数据业务和其他增值电信业务的单位。
第三条（适用范围）
本市行政区域内基站设置的管理活动适用本办法。
第四条（管理部门）
上海市无线电管理委员会（以下简称市无委会）是本市无线电管理的行政主管部门。
上海市无线电管理委员会办公室（以下简称市无委办）是市无委会的办事机构，具体负责本市基站设置的监督管理工作。
市通信、规划、环保、物价、房地、公安、市容等部门应当按照各自职责，协同做好本市基站的相关管理工作。
第五条（发展规划）
市无委办应当根据本市城市总体规划的要求，本市通信行业的发展需要和资源共享、合理布局的原则，编制本市基站的专业发展规划，报市规划部门综合平衡、批准后实施。
市无委办组织编制本市基站的专业发展规划时，应当听取经营者和相关方面的意见，经营者可以向市无委办提出基站建设的需求。
第六条（布局和选址要求）
基站布局应当根据基站专业发展规划和通信服务的需要，确定无线电覆盖范围，并达到国家通信行业的服务质量标准。
新建基站选址应当符合城市市容景观的要求：新建基站在居住区选址的，应当优先考虑设置在非居住建筑物上。
第七条（年度设置计划）
经营者应当根据本市基站发展规划、布局和选址要求，提出本年度基站设置需求，报市无委办。
经营者提出的年度基站设置需求中，基站布局或选址与其他经营者的基站设置有重复的，市无委办应当协调安排，避免重复设置。
市无委办应当根据本市基站发展规划和经营者提出的基站设置需求，会同市规划、环保、房地部门制定年度设置计划，并向社会公布。
第八条（基站设置资源共享）
城市公共设施的管理单位应当为各方经营者共享基站资源提供便利。
任何经营者不得通过签订排他性协议等方式独占基站资源。
第九条（选址申请和认定）
经营者需要设置基站的，应当符合年度设置计划，并在向市无委办提出基站设置申请时，提交具有法定资格的工程设计单位所编制的基站设置方案。
市无委办应当自收到选址申请之日起15个工作日内，作出是否批准的决定。予以批准的，发给基站选址认定书；不予批准的，应当书面通知申请者，并说明理由。
设置独立基站铁塔和机房的，还应当按照有关法律的规定，办理相关手续。
第十条（设置基站的通知）
经营者在民用建筑物上设置基站的，应当在建站前15天，持基站选址认定书，通知相关建筑物的产权人或者使用人。
设置基站改变房屋使用性质的，经营者应当将基站设置情况报基站所在地区、县规划和房地部门备案。
第十一条（基站使用费）
经营者在民用建筑物上设置基站的，应当向该建筑物产权人或者其他权利人支付使用费。
民用建筑物设置基站天线的使用费标准，由市物价局会同市有关部门提出，报市政府批准后施行。
民用建筑物设置基站机房的购买费或者租赁费用，由经营者与该建筑物产权人或者其他权利人协商确定。
第十二条（基站天线设置补偿协议和使用费管理）
经营者在民用建筑物上设置基站天线的，应当与该建筑物的产权人或者其他权利人按照使用费的标准，签订基站天线设置补偿协议，并按照协议约定支付使用费。因民用建筑物所在物业管理区域尚未依法组建业主委员会而无法签订基站天线设置补偿协议的，经营者可以采取公证提存的方式支付使用费。
基站天线设置使用费应当列入该建筑物物业维修基金，不得挪作他用。
第十三条（基站设置）
基站的设计与安装，应当按照国家建筑方面的有关规定进行，不得危及相关建筑的安全。
在设置基站的过程中对建筑物或者构筑物造成损害的，应当依法承担赔偿责任。
第十四条（基站的验收）
基站投入正式运行前，经营者应当按照无线电管理和环境保护要求，向市无委办、市环保部门提出验收申请并提供相关资料。
市无委办、市环保部门在收到验收申请后，应当会同有关部门对该站的站址、发射功率、电磁辐射水平和景观等项目进行验收。经验收合格的，由市无委办、市环保部门颁发《电台执照》和《电磁辐射环境验收合格证》。
第十五条（基站的运行与设置变更）
经营者取得《电台执照》和《电磁辐射环境验收合格证》后，方可按照核定的内容，将基站投入正式运行。
基站投入运行后，应当确保基站周围环境中的电磁辐射水平符合国家规定。
基站运行变更核定内容的，经营者应当向原批准部门办理变更手续；基站停用或者撤销时，经营者应当向市无委办办理注销手续，并向市环保部门备案。
第十六条（基站的拆迁）
任何单位或者个人不得擅自拆迁投入运行的基站设施。特殊情况必须拆迁的，应当征得相关经营者同意，由提出拆迁要求的单位或者个人承担拆迁所需费用，并赔偿由此造成的经济损失。
因市政建设项目需要拆迁基站设施的，经营者应当予以支持和配合。拆迁人应当事先通知经营者，承担基站拆迁所需费用，并与经营者签订拆迁补偿协议。拆迁人应当待经营者对受基站迁移影响的通信业务作出妥善处理并确定迁移方案后，再实施基站迁移。
第十七条（政府的保障）
各级政府应当保障基站的设置，维护移动通信的安全。基站因自然灾害或者其他原因遭受破坏，致使移动通信网络中断的，各级政府应当尽力协助经营者抢修，及时恢复移动通信。
第十八条（基站设施的保护）
任何组织和个人不得阻挠经营者依法从事基站的设置和维护。
从事施工、生产、种植树木等活动，不得危及基站设施，妨碍移动通信网络畅通；特殊情况可能危及基站设施安全时，应当事先通知相关经营者，并由从事该活动的单位或者个人负责采取必要的安全防护措施。
违反前款规定，损害基站设施或者妨害移动通信畅通的，应当恢复原状或者予以修复，并赔偿由此造成的经济损失。
第十九条（行政处罚）
未经批准或者未经验收，擅自设置基站或者将基站投入正式运行的，由市无委办责令停止运行，补办设置手续；情节严重的，可以依法处以罚款；对不符合设置条件的，应当予以查封，或者没收设备。
第二十条（治安管理和刑事责任）
违反本办法，应当给予治安管理处罚的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第二十一条（复议和诉讼）
当事人对具体行政行为不服的，可以依照《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人在法定期限内不申请复议、不提起诉讼，又不履行具体行政行为的，作出具体行政行为的行政机关可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请人民法院强制执行。
第二十二条（行政违法行为的追究）
国家机关工作人员应当遵纪守法、秉公执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、枉法执行者，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十三条（其它公用通信基站）
集群通信、寻呼通信、卫星移动通信和无线接入通信等通信方式的各类公用通信基站设置管理，参照本办法执行，但法律、法规另有规定的除外。
第二十四条（临时公用通信基站）
执行特殊通信、应急通信等任务设置临时公用通信基站的，按照有关规定办理。
第二十五条（施行日期）
本办法自2001年8月1日起施行。


2001年7月5日
浅论土地承包经营权1的性质

李荣冰


我国民法通则第80条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述；而学理上一般将其定义为是一种“承包人因从事耕地、种植或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或集体使用的国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”2本文拟对土地承包经营权的性质作一简要探讨。

一、学说
应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。
认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：
（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。
（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。
（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。
（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。

二、本文的观点
就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但 通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。
（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷
债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。
目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。
（二）物权性质的承包经营权定位的优势
第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。
第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。

总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。

1 梁慧星教授认为“承包经营权”这一概念带有债权的特点，继续留用会与债法上的“承包经营”相混淆，故而应改为“农地使用权”。参阅梁慧星，《中国物权法研究》，法律出版社，1998年，第713页
2 钱明星，《物权法原理》，北京大学出版社，1994年，第289页


作者:中国人民大学法学院硕士研究生 李荣冰
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